Caso Fuhrmann‑2 – O Tribunal de Justiça volta a chutar para canto

Jurisprudência

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu, no passado dia 7 de abril, o acórdão do Caso Fuhrmann-2 (Processo C-249/21). Tal como no recente Caso Tiketa, aqui analisado, em que o TJUE não conclui se uma simples remissão para o conteúdo de um link é suficiente para se considerar cumprido o dever de informação constante da Diretiva 2011/83/UE, também neste acórdão a questão fica em aberto, ainda que num contexto diferente.

O art. 8.º-2 da Diretiva 2011/83/UE, na parte relevante para este efeito, estabelece que, “se a realização de uma encomenda implicar a ativação de um botão ou uma função semelhante, o botão ou a função semelhante é identificado de forma facilmente legível, apenas com a expressão «encomenda com obrigação de pagar» ou uma formulação correspondente inequívoca, que indique que a realização de uma encomenda implica a obrigação de pagar ao profissional”.

No caso em análise, a questão resume-se, no essencial, a saber se a expressão «Terminar reserva» (na duvidosa tradução para português da expressão alemã «Buchung abschließen»), apresentada no site da internet da Booking, pode ser considerada equivalente à expressão «encomenda com obrigação de pagar».

Não havendo qualquer referência a “pagamento” na expressão em causa, a resposta negativa parece clara.

No entanto, o TJUE devolve a questão ao tribunal nacional, indicando, com utilidade, que “há que atender unicamente à indicação que figura [no] botão ou […] função semelhante”. É realçada, portanto, a autonomia do botão ou função semelhante em relação a momentos anteriores do caminho para a celebração do contrato. Ou, dizendo-o de outra forma (considerando 32), deve atender-se “apenas aos termos utilizados por essa formulação e independentemente das circunstâncias que rodeiam o processo de reserva”.

Como se pode ler no considerando 33, na sequência da decisão do TJUE, o tribunal nacional deverá “verificar se o termo «reserva» está, em língua alemã, tanto na linguagem corrente como no espírito do consumidor médio[1], normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, necessária e sistematicamente associado ao surgimento de uma obrigação de pagamento. Em caso de resposta negativa, não se pode deixar de observar o caráter ambíguo da expressão «Terminar reserva», pelo que esta expressão não pode ser considerada uma formulação correspondente à expressão «encomenda com obrigação de pagar»”. Ficaria muito surpreendido se o tribunal alemão viesse a concluir no sentido da equivalência entre as duas expressões, pelo que não compreendo a razão pela qual o TJUE não se limita a considerar a expressão «Terminar reserva» inadmissível, à luz do direito europeu. Tornaria o direito mais claro para todos, nomeadamente para as empresas que utilizam sistemas de contratação através da Internet.

[1] Trata-se da única referência ao “consumidor médio” em toda a decisão e que surge num contexto que não é tão habitual. Será que, no domínio do direito do consumo, a interpretação do contrato deverá passar a ter como referência o consumidor médio e não o declaratário normal? Ou ter-se-á tratado de um desvio linguístico inadvertido?

Una Nueva Distribución de la Responsabilidad Contractual en la Regulación Española de los Viajes Combinados

Doutrina

Por Josep Maria Bech Serrat, Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Girona

1. Las modificaciones contenidas en los artículos 13 a 17 de la Ley 4/2022

El pasado martes día 1 de marzo el Boletín Oficial del Estado español publicó la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica. Los artículos 13 a 17 de la norma modifican algunos preceptos legales de la regulación de los viajes combinados y servicios de viaje vinculados contenida en el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Las modificaciones se refieren al alcance de la exclusión de los viajes combinados y servicios de viaje vinculados que tienen carácter ocasional del ámbito de aplicación de la regulación, a un deber de informar expresamente de la no sujeción al régimen legal general de todos los supuestos excluidos (modificación del art. 150.2), a la noción de falta de conformidad (modificación de la letra k) del art. 151.1), a las lenguas oficiales en que debe redactarse la información precontractual (modificación del art. 153.3), a la empresa que puede cancelar el contrato (modificación del art. 160.3) y a la distribución de la responsabilidad contractual entre organizador y minorista (modificación del art. 161.1).

Sin duda, la nueva distribución de responsabilidad contractual entre organizador y minorista es el tema más relevante y, a mi juicio, podrá ser objeto de un considerable debate.

2. La nueva distribución de responsabilidad contractual entre el organizador y el minorista

2.1. Una responsabilidad parciaria como regla general, y una responsabilidad solidaria excepcionar en caso de una falta de gestión de la reclamación

El primer párrafo del art. 161.1 establece, como regla general, una responsabilidad parciaria entre estos sujetos (“[l]os organizadores y los minoristas de viajes combinados responderán frente al viajero del correcto cumplimiento de los servicios de viaje incluidos en el contrato en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito de gestión del viaje combinado, con independencia de que estos servicios los deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores”). Valoro positivamente el nuevo criterio de distribución de responsabilidad, en línea con el vigente en muchos países europeos.

No obstante, tal vez para contrarrestar los efectos de un régimen de responsabilidad más severo para el viajero que el propio de una responsabilidad solidaria, el segundo párrafo obliga a los minoristas a tramitar en todo caso las reclamaciones, de modo que el asunto deja de formar parte de los acuerdos voluntarios integrantes de los contratos de gestión interempresarial (“[n]o obstante lo anterior, el viajero podrá dirigir las reclamaciones por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los servicios que integran el viaje combinado indistintamente ante organizadores o minoristas, que quedarán obligados a informar sobre el régimen de responsabilidad existente, tramitar la reclamación de forma directa o mediante remisión a quien corresponda en función del ámbito de gestión, así como a informar de la evolución de la misma al viajero aunque esté fuera de su ámbito de gestión”).

Además, el párrafo tercero del art. 161.1 prevé una excepción a la regla de la responsabilidad parciaria en los términos siguientes: “[l]a falta de gestión de la reclamación por parte del minorista supondrá que deberá responder de forma solidaria con el organizador frente al viajero del correcto cumplimiento de las obligaciones del viaje combinado que correspondan al organizador por su ámbito de gestión. De igual modo, la falta de gestión de la reclamación por parte del organizador supondrá que deberá responder de forma solidaria con el minorista frente al viajero del correcto cumplimiento de las obligaciones del viaje combinado que correspondan al minorista por su ámbito de gestión”.

En este caso el legislador impone, excepcionalmente, una responsabilidad solidaria y obliga al sujeto responsable a indemnizar daños y perjuicios que en realidad son consecuencia del incumplimiento de obligaciones que no forman parte de su ámbito de gestión del viaje, que asumió la otra empresa frente al viajero, aspecto que a mi modo de ver será controvertido; y cabe entender que las reglas de representación directa e indirecta quedan a salvo de la regulación.

2.2. Una responsabilidad por culpa en el incumplimiento de la obligación de gestión de la reclamación, con inversión de la carga de la prueba

El párrafo cuarto del art. 161.1 emplea un criterio de culpa para imputar el incumplimiento de la obligación de gestión de la reclamación al sujeto responsable, y la responsabilidad solidaria se acompaña asimismo de una inversión de una carga de la prueba: “[e]n estos supuestos, le corresponderá al minorista u organizador, en su caso, la carga de la prueba de que ha actuado diligentemente en la gestión de la reclamación y, en cualquier caso, que ha iniciado la gestión de la misma con carácter inmediato tras su recepción”. Está claro, pues, que el debate se focaliza en el nivel de diligencia empleado por la empresa para atender la reclamación del pasajero, otro aspecto que a menudo no podrá resolverse con facilidad, aunque el criterio de imputación de la culpa y la inversión de la carga de la prueba me parecen adecuados.

2.3. Unos derechos de repetición

El párrafo quinto del art. 161.1 regula un primer derecho de repetición a ejercer frente al otro sujeto responsable solidario: “[q]uien responda de forma solidaria ante el viajero por la falta de gestión de la reclamación tendrá el derecho de repetición frente al organizador o al minorista al que le sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado”.

Y, por último, el párrafo sexto del art. 161.1 contempla un segundo derecho de repetición, en este caso a ejercer por parte del organizador o minorista contra terceros: “[c]uando un organizador o un minorista abone una compensación, en función de su ámbito de gestión, conceda una reducción del precio o cumpla las demás obligaciones que impone esta ley, podrá solicitar el resarcimiento a terceros que hayan contribuido a que se produjera el hecho que dio lugar a la compensación, a la reducción del precio o al cumplimiento de otras obligaciones”. En la medida que las causas de exoneración de una reducción del precio y de una indemnización por daños y perjuicios no coinciden –como se desprende de los apartados 1 y 3 del art. 162, respectivamente–, una equiparación entre ambos remedios frente a una falta de conformidad a los efectos de “solicitar el resarcimiento a terceros” también podrá dar lugar a opiniones contrapuestas.

Comissão Europeia, viagens organizadas e vouchers

Legislação

Há cerca de uma semana, chamamos aqui a atenção para a circunstância de o regime do art. 3.º-1 do Decreto-Lei n.º 17/2020, de 23 de abril, contrariar a Diretiva (UE) 2015/2302, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativa às viagens organizadas e aos serviços de viagem conexos.

Ora, hoje, a Comissão Europeia decidiu iniciar um processo por infração contra 10 Estados-Membros, incluindo Portugal (os outros são República Checa, Chipre, Grécia, França, Itália, Croácia, Lituânia, Polónia e Eslováquia), por violação, precisamente, do artigo 12.º-4 da Directiva (UE) 2015/2302.

Aí se refere que “a Comissão tem deixado constantemente claro que os direitos dos consumidores permanecem válidos no atual contexto sem precedentes e que as medidas nacionais de apoio à indústria não devem baixá-los”. Os Estados-Membros não estão, portanto, autorizados a prever medidas, ainda que temporárias e excecionais, que contrariem o previsto na Diretiva, nomeadamente baixando o nível de proteção dos consumidores.

Segundo a Comissão, nos 10 países referidos, são aplicáveis regras nacionais específicas sobre viagens organizadas que permitem aos organizadores de viagens organizadas emitir vales de viagem, em vez de reembolso em dinheiro, para viagens canceladas, ou adiar o reembolso muito além do período de 14 dias, tal como estabelecido na Diretiva.

Do ponto de vista formal, a Comissão enviou cartas de notificação para cumprir aos países referidos. Estes têm agora dois meses para responder à Comissão e tomar as medidas necessárias para colmatar as lacunas identificadas.

Portugal terá, portanto, como referimos no dia 24 de junho neste espaço, de revogar o regime do art. 3.º-1 do Decreto-Lei n.º 17/2020.

Note-se que, enquanto não for revogada, a norma é aplicável. As Diretivas não são diretamente aplicáveis, pelo que é este o regime português no atual contexto. O direito europeu prevê apenas, nestes casos, a possibilidade de responsabilização dos Estados-Membros.

Mais um pouco sobre viagens organizadas, cancelamentos e reembolsos

Legislação

Já aqui falamos de viagens organizadas por duas vezes nos últimos meses, a primeira a propósito do Decreto-Lei n.º 17/2020, de 23 de abril, que estabelece, em traços gerais, que o cancelamento de viagens organizadas marcadas para o período entre 13 de março de 2020 e 30 de setembro de 2020 não permite ao viajante a resolução imediata do contrato e o consequente direito ao reembolso, que só poderá ser efetivado no início do ano de 2022, e a segunda sobre a resposta europeia, embora nesse contexto nos tenhamos centrado essencialmente no transporte aéreo.

Imaginemos agora o seguinte exemplo: em 2019, o consumidor celebra um contrato de viagem organizada, a realizar em junho de 2020, que inclui o transporte aéreo e um cruzeiro, pagando de imediato. Nos termos do contrato, o consumidor pode cancelar a reserva até ao final de março de 2020, pagando um valor (penalização) correspondente a 10% do preço da viagem. Sem que a viagem tenha sido entretanto cancelada, o consumidor, na última semana de março, procede ao seu cancelamento.

Aplicar-se-á neste caso o Decreto-Lei n.º 17/2020, podendo a agência de viagens adiar o reembolso até 2022?

A resposta deve ser em sentido negativo. Com efeito, o regime aplica-se às viagens “que não sejam efetuadas ou que sejam canceladas por facto imputável ao surto da pandemia da doença Covid-19”. Ora, neste caso, a viagem foi cancelada ao abrigo da cláusula contratual que permite ao consumidor desvincular-se do contrato, sem indicação de motivo, dentro de um determinado prazo. Essa cláusula contratual visa precisamente dar segurança ao consumidor no momento da celebração do contrato, salvaguardando a posição da agência de viagens, que pode reter 10% do valor da viagem se este direito for exercido. Neste caso, o valor pago deve, portanto, ser restituído de imediato, depois de deduzidos os 10% da penalização.

Se a resposta fosse em sentido positivo, aplicando-se o Decreto-Lei n.º 17/2020 a este caso, considerar-se-ia o surto da pandemia como causa da cessação do contrato e o viajante poderia optar entre a emissão de um vale ou o reagendamento da viagem (art. 3.º-1). O reagendamento da viagem é impossível do ponto de vista lógico, uma vez que o consumidor já tinha cancelado a reserva antes do cancelamento da viagem. Quanto ao vale, este deve ser “de igual valor ao pagamento efetuado pelo viajante” [art. 3.º-1-a)]. Não pode, portanto, ter valor inferior. No exemplo que estamos a analisar, se a agência de viagens quiser impor a atribuição de um vale, prática que como já vimos não respeita o regime legal, não poderá nesse caso deduzir ao valor creditado os 10% da penalização. Seria ter o melhor dos dois Mundos, considerando simultaneamente que a causa da cessação do contrato é o arrependimento do consumidor (cancelamento da reserva) e o cancelamento da própria viagem.

Uma ultima nota para referir que este regime do art. 3.º-1 do Decreto-Lei n.º 17/2020 é excecional e temporário, limitando neste período o direito do consumidor à resolução do “contrato de viagem antes do início da mesma sem pagar qualquer taxa de [resolução], caso se verifiquem circunstâncias inevitáveis e excecionais no local de destino ou na sua proximidade imediata que afetem consideravelmente a realização da mesma ou o transporte dos passageiros para o destino”, previsto no art. 25.º-4 do Decreto-Lei n.º 17/2018, de 8 de março (regime jurídicos das viagens organizadas). O n.º 5 estabelece que a resolução “do contrato de viagem nos termos do número anterior confere ao viajante o direito ao reembolso integral dos pagamentos efetuados, sem direito a indemnização adicional, sendo a agência de viagens e turismo
organizadora responsável por esse reembolso”.

O problema é que estes preceitos transpõem o art. 12.º-2 da Diretiva (UE) 2015/2302, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativa às viagens organizadas e aos serviços de viagem conexos, não podendo os Estados-Membros manter ou introduzir no direito nacional disposições divergentes (art. 4.º). Ora, é precisamente isso que o legislador português faz no art. 3.º-1 do Decreto-Lei n.º 17/2020, que viola, assim, o direito europeu, devendo ser eliminado.

A este propósito, a Vice-Presidente da Comissão Europeia, Margrethe Vestager, referiu no mês passado que “os consumidores têm direito ao reembolso em dinheiro. E, ponto final”.

Covid-19, transporte aéreo e outras viagens

Legislação

Já aqui trouxemos há algumas semanas as novidades legislativas nacionais em matéria de viagens organizadas e reservas em empreendimentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local, tendo então previsto que teríamos novidades em breve em matéria de transporte aéreo. É este o tema a que hoje nos dedicamos, embora, como verão, indo um pouco além, a outras viagens, incluindo as organizadas.

Em matéria de cancelamento de voos, vigora o Regulamento (CE) n.º 261/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de fevereiro de 2004, que estabelece regras comuns para a indemnização e a assistência aos passageiros dos transportes aéreos em caso de recusa de embarque e de cancelamento ou atraso considerável dos voos.

No dia 18 de março de 2020, foi emitida uma Comunicação pela Comissão Europeia com orientações interpretativas relativas aos direitos dos passageiros no contexto da pandemia.

Neste documento, defende-se que o cancelamento resultante de medidas restritivas adotadas a nível nacional se ficou a dever a circunstâncias extraordinárias, para efeito do art. 5.º-3 do Regulamento 261/2004, o que determina que a transportadora aérea não é obrigada a pagar uma indemnização aos passageiros.

Não fica, naturalmente, afastado o direito ao reembolso do valor total pago, previsto nos arts. 5.º-1-a) e 8.º-1-a) do Regulamento, o qual deve ser feito no prazo máximo de sete dias, “em numerário, através de transferência bancária eletrónica, de ordens de pagamento bancário, de cheques bancários ou, com o acordo escrito do passageiro, através de vales de viagem e/ou outros serviços”.

O passageiro não tem, portanto, de aceitar qualquer solução que passe pelo reagendamento da viagem ou pela atribuição de um vale para utilização em momento posterior. Em alterativa ao reembolso do preço, o passageiro pode também exigir o reencaminhamento. O direito a assistência (art. 9.º do Regulamento) também se mantém.

Esta orientação é, no essencial, mantida pela Comissão Europeia na Recomendação, de 13 de maio de 2020, sobre vouchers oferecidos aos passageiros e viajantes como alternativa ao reembolso para viagens e serviços de transporte cancelados no contexto da pandemia da Covid-19, integrada no contexto da Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, de 13 de maio de 2020, sobre turismo e transporte em 2020 e mais além.

A Recomendação aplica-se, não apenas às viagens aéreas, mas também ao transporte ferroviário, marítimo e rodoviário e às viagens organizadas.

A aceitação de vouchers por parte dos clientes, em alternativa ao reembolso, é fortemente incentivada por esta Recomendação. Com efeito, no ponto 21 pode ler-se que “as organizações de consumidores e de passageiros nacionais e europeias devem incentivar viajantes e passageiros a aceitar, em alternativa ao reembolso em dinheiro, vouchers que apresentem as caraterísticas e beneficiem da proteção em caso de insolvência descritas nesta recomendação”.

Recomenda a Comissão, no ponto 2, que os vouchers tenham as caraterísticas indicadas nos pontos 3 a 12 e estejam cobertos por uma proteção em caso de insolvência “que seja suficientemente efetiva e robusta”.

No que respeita às caraterísticas dos vouchers, estes devem ter um período de validade mínima de doze meses, findo o qual, em caso de não utilização, o cliente deve ser automaticamente reembolsado no prazo de catorze dias. O cliente deve ser reembolsado do valor total do voucher ou do valor remanescente no caso de o ter utilizado parcialmente. Se o voucher tiver um período de validade superior aos doze meses, o cliente deve ter a possibilidade de solicitar o reembolso no máximo após doze meses.

O voucher deve poder ser utilizado para a reserva de viagens em data posterior ao seu período de validade. Deve igualmente poder ser utilizado junto do profissional para o pagamento de qualquer viagem que este comercialize, sugerindo-se aos profissionais que estendam esta possibilidade a viagens comercializadas por outros profissionais do mesmo grupo empresarial. No caso de a viagem ter sido contratada através de agência de viagens ou outro intermediário, nomeadamente plataforma digital, os vouchers devem poder ser utilizados para reservas através dessa agência de viagens ou intermediário.

Os profissionais devem ainda assegurar que os vouchers permitem aos clientes realizar a viagem inicialmente marcada (mesmo trajeto, mesmos serviços), independentemente do preço que a viagem tenha no momento da nova reserva. Esta possibilidade pode ficar sujeita, naturalmente, à disponibilidade de lugares.

O voucher deve poder ser transferido, sem custos, para qualquer outra pessoa (exceto, no caso das viagens organizadas, os custos que possam ser exigíveis por algum dos prestadores dos serviços incluídos no pacote).

Recomenda-se, ainda, que, “para tornar os vouchers mais atraentes”, os profissionais ponderem a atribuição de vouchers com um valor superior ao valor pago, exemplificando-se com a atribuição de um valor monetário adicional ou com a inclusão de outros serviços.

Por fim, recomenda-se que os vouchers indiquem o período de validade e os direitos conferidos ao cliente e sejam emitidos num suporte duradouro, sendo remetidos ou entregues, por exemplo, em papel ou através de mensagem de correio eletrónico.

Trata-se de (meras) recomendações, mas parece-nos que, na prática, estas recomendações vão servir de referência nesta matéria ao longo dos próximos meses.

Covid-19 e o cancelamento de viagens e reservas – Decreto-Lei n.º 17/2020

Legislação

Foi hoje publicado no Diário da República o Decreto-Lei n.º 17/2020, de 23 de abril, que estabelece medidas excecionais e temporárias relativas ao setor do turismo, no âmbito da pandemia da doença Covid-19.

Trata-se de um conjunto de medidas que já era esperado, em linha com as medidas que já tinham sido tomadas em matéria de viagens de finalistas (art. 11.º do Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 13 de março), que também constituem, em regra, viagens organizadas, e de espetáculos de natureza artística (Decreto-Lei n.º 10-I/2020, de 26 de março).

No essencial, o cancelamento de viagens organizadas ou de reservas em empreendimentos turísticos ou estabelecimentos de alojamento local (marcadas para o período entre 13 de março de 2020 e 30 de setembro de 2020) não permite ao viajante a resolução imediata do contrato e o consequente direito ao reembolso, que só poderá ser efetivado no início do ano de 2022.

Excetuam-se os viajantes que se encontrem em situação de desemprego, que podem pedir o reembolso da totalidade do valor despendido até ao dia 30 de setembro de 2020 (arts. 3.º-6 e 4.º-8).

Salvo esta situação, os clientes têm (apenas) o direito de optar (i) pela emissão de um vale, transmissível, de igual valor ao pagamento efetuado e válido até 31 de dezembro de 2021 ou (ii) pelo reagendamento da viagem até 31 de dezembro de 2021.

Caso o vale não seja utilizado ou o reagendamento não seja efetuado até ao dia 31 de dezembro de 2021, o cliente terá, então, direito ao reembolso, o qual deve ser efetuado no prazo de 14 dias.

Ao contrário do que resultaria da aplicação das regras gerais (v. art. 795.º-1 do Código Civil) e de outras normas especiais aplicáveis ao setor, o cliente terá de esperar até ao ano de 2022 para obter o reembolso.

No que respeita ao cancelamento de reservas em empreendimentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local, o art. 4.º contém algumas normas adicionais.

Assim, este regime não é aplicável às reservas reembolsáveis, devendo aplicar-se nesse caso as regras de cancelamento dos empreendimentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local (ou, dizemos nós, se for o caso, das plataformas em linha).

O art. 4.º-5 estabelece, por sua vez que “o reagendamento só pode ser efetuado diretamente com o empreendimento turístico e estabelecimento de alojamento local”. Não pode, portanto, ser efetuado através da plataforma em linha. E o direito à emissão de um vale? Numa interpretação a contrario sensu, parece que este direito pode ser exercido perante a plataforma em linha. Julgamos, no entanto, que esta possibilidade dependerá da relação contratual existente entre o cliente e a plataforma, não podendo ser dada uma resposta em abstrato.

Como se pode ler no preâmbulo, “este regime procura encontrar um equilíbrio entre a sustentabilidade financeira dos operadores económicos e os direitos dos consumidores que, não obstante o contexto atual, não podem ser suprimidos ou eliminados”. Os direitos não podem ser suprimidos ou eliminados, mas são reduzidos, inclusivamente em relação ao regime geral, com o objetivo de garantir a sustentabilidade dos setores económicos em causa.

São apenas especialmente protegidos os consumidores mais vulneráveis, neste caso os que se encontram em situação de desemprego.

Este regime ainda não abrange as viagens aéreas, mas prevemos que em breve seja adotada legislação idêntica neste domínio.