Finalmente, o novo Regulamento dos Serviços Digitais (Digital Services Act DSA)!

Legislação

A 27 de outubro de 2022, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o muito aguardado Regulamento (UE) 2022/2065 dos Serviços Digitais (mais conhecido pelo nome inglês Digital Services Act DSA), aprovado a 19 de outubro no Conselho.

Apresentado há quase dois anos pela Comissão no Pacote dos Serviços Digitais (que inclui também o agora aprovado Regulamento (UE) 2022/1925 dos Mercados Digitais – Digital Markets Act DMA), o Regulamento dos Serviços Digitais atravessou um procedimento legislativo muito ativo: os 106 considerandos e 74 artigos da proposta inicial foram bastante trabalhados pelo Parlamento Europeu e o Conselho, resultando num total final de 156 considerandos e 93 artigos.

O Regulamento dos Serviços Digitais surge principalmente com o objetivo de atualizar o regime aplicável à responsabilidade dos prestadores de serviços digitais, anteriormente inserido nos artigos 12.º a 15.º da Diretiva do Comércio Eletrónico (2000/31/CE), agora revogados. Este regime de responsabilidade dos serviços intermediários pelo transporte e armazenamento de conteúdos ilegais, com quase 20 anos, carecia de atualização normativa, devido a todas as controvérsias relacionadas com a proliferação de conteúdos ilegais (violações de direitos de autor, promoção de terrorismo, pornografia infantil, entre outras) e tentativas de os moderar (erros dos algoritmos de sinalização e bloqueio, falsos positivos e negativos) que resultam por sua vez em restrições de direitos fundamentais de acesso à informação e liberdade de expressão, os chamados efeitos de silenciamento (“chilling effects”), que se tornaram evidentes com a omnipresença e dependência da sociedade atual nestes serviços.

O Regulamento acaba por não reinventar os principais princípios que regem a responsabilidade e o papel dos intermediários e a questão da moderação de conteúdos, focando-se antes na codificação e aprofundamento normativo de práticas que já constavam de intervenções junto dos principais stakeholders, sejam instrumentos de soft-law e self-regulation, nomeadamente a “Recomendação sobre medidas destinadas a combater eficazmente os conteúdos ilegais em linha”.

Assim, o Regulamento não altera substancialmente o regime de “safe harbour”, de isenção de responsabilidade dos prestadores de serviços de simples transporte e armazenagem temporária (“catching”) (arts. 4.º e 5.º), sendo que os serviços de alojamento virtual (novo termo para armazenagem em servidor “hosting”), recebe apenas algumas alterações cirúrgicas (em direito do consumo, abordada mais adiante). O princípio da proibição de obrigações gerais de vigilância mantém-se, sendo que é acrescentada a cláusula do “bom samaritano” (art. 7.º), que já existia no Content Decency Act CDA (a legislação americana de 1996 equivalente à antiga diretiva). Este permite aos prestadores de serviços manter a imunidade quando conduzem investigações próprias, voluntariamente e de boa-fé, destinadas a detetar, identificar e suprimir ou bloquear o acesso a conteúdos ilegais.

O papel das autoridades administrativas e judiciais é reforçado, com normas para a emissão de ordens de bloqueio e remoção de conteúdos. A figura dos sinalizadores de confiança (“trusted flaggers”) é também codificada (art. 22.º).

O Regulamento dos Serviços Digitais impõe severas medidas de controlo e auditoria de todos estes mecanismos, procurando reajustar o equilíbrio na relação entre utilizadores, plataformas e partes terceiras. Os direitos fundamentais de acesso à informação e liberdade de expressão estão refletidos nas diversas disposições do diploma.

Relação com o Direito do Consumo

O Regulamento dos Serviços Digitais não é um diploma de direito do consumo no sentido clássico do conceito. Na proposta original, a proteção de consumidores não surgia sequer indicada nos considerandos como um dos objetivos centrais do diploma, em especial a proteção económica, embora este pretendesse complementar a atuação das diretivas, com um foco nos direitos fundamentais. Este aspeto mudou com as recomendações e mudanças propostas pelo Parlamento Europeu, que referiu a necessidade de o diploma abordar as práticas desleais dos mercados em linha, assim como a articulação com normas de segurança de produtos e responsabilidade de plataforma.

Trata-se de um instrumento de regulação horizontal, que afeta uma série de áreas diferentes, incluindo os direitos de propriedade intelectual, os dados pessoais e a proteção dos consumidores. O regulamento não obsta à aplicação do acquis do direito do consumo europeu, como expressamente se indica no art. 1.º-4-f) e no considerando 10.

A definição de conteúdos ilegais, pertinente para as questões de moderação de conteúdos, inclui os conteúdos digitais que, independentemente da sua forma, violem ou estejam relacionados com violações de direito do consumo.

Os consumidores, enquanto utilizadores destes serviços, veem os seus direitos fundamentais de acesso à informação e à liberdade de expressão reforçados com mecanismos de reddress, para a contestação e recurso das decisões das plataformas na moderação de conteúdos, incluindo instrumentos de resolução de litígio.

O art. 6.º-3 inclui uma exceção expressa da exclusão de responsabilidade extremamente relevante para a proteção de consumidores: sempre que plataformas, que permitam a celebração de contratos à distância entre consumidores e comerciantes, apresentem o elemento específico de informação ou permitam, de qualquer outra forma, que a transação específica em causa induza um consumidor médio a acreditar que a informação, o produto ou o serviço objeto da transação é fornecido pela própria plataforma em linha ou por um destinatário do serviço que atue sob a sua autoridade ou controlo”. Os conceitos desta norma são desenvolvidos nos considerandos 23 e 24:

  • O considerando 23 salienta que este elemento da atuação sob autoridade ou controlo do prestador de um serviço de alojamento virtual, se verifica nos casos em que o fornecedor da plataforma em linha pode determinar o preço dos bens e serviços que são oferecidos pelos comerciantes nestes contratos à distância.
  • O considerando 24, por sua vez, aborda a questão das informações que induzam o consumidor médio a acreditar que os bens ou serviços objeto do contrato são fornecidos pela própria plataforma em linha ou por um comerciante que atue sob a sua autoridade ou controlo. O Regulamento indica como possíveis exemplos os casos em que a plataforma em linha não apresenta claramente a identidade do comerciante, se recusa a divulgar a identidade ou os dados de contacto do comerciante até após a celebração do contrato entre este e o consumidor ou comercializa o produto ou serviço em seu próprio nome, em vez de utilizar o nome do comerciante que irá fornecer esse produto ou serviço.

Será necessário, com base em todas as circunstâncias pertinentes e de forma objetiva, determinar se a apresentação é passível de induzir um consumidor médio a acreditar que a informação em causa foi prestada pela própria plataforma em linha ou por comerciantes que atuem sob a sua autoridade ou controlo. Consideramos que a utilização do conceito de consumidor médio nestes considerandos é infeliz, dado os problemas que este conceito tem levando na aplicabilidade da Diretiva 2005/29/CE, que regula as práticas comerciais desleais.

Os prestadores de serviços de intermediação em linha estão também proibidos de utilizar “dark patterns”, isto é, práticas que afetem e distorção os comportamentos dos consumidores, afetando a sua capacidade de realizar decisões autónomas, informadas e livres, graças a funcionalidades, nudges, à estrutura, design da plataforma e interface, com recurso ao tratamento de dados pessoais, considerando 67 e artigo 25.º. Estas práticas têm sido muito debatidas quanto à aplicabilidade da Diretiva 2005/29/CE das práticas comerciais desleais.

Neste sentido, o regulamento impõe ainda obrigações de transparência sobre os anúncios que são apresentados aos utilizadores, assim como os sistemas de recomendação, que apresentam sugestões ou rankings aos utilizadores, com base em decisões algorítmicas arts. 26.º e 27.º. As plataformas em linha devem informar adequadamente os consumidores sobre estas funcionalidades, os principais parâmetros e critérios utilizados, deixando que estes possam customizar, modificar estes sistemas, de acordo com preferências pessoais, 27.º-3.

De forma a assegurar a efetividade do direito do consumo europeu, os prestadores de mercados e plataformas em linha que permitam a celebração de contratos à distância a consumidores, são sujeitos a novas obrigações de due diligence, devendo aplicar os seus melhores esforços na recolha de todas as informações pré-contratuais e dados necessários, como os relacionados com a identidade dos profissionais, de forma a permitir a sua rastreabilidade art. 30.º, no âmbito das diretivas de consumo, nomeadamente a Diretiva 2011/83/EU, considerando 74.

O Regulamento inclui ainda uma série de medidas de forma a reforçar a atuação e cooperação entre entidades reguladoras independentes dos Estados-Membros (de forma a prevenir o fenómeno de bottleneck, causado pelo mecanismo one stop shop das ações por violação do RGPD[1]), assim como normas relacionadas com auditorias e supervisão das plataformas.


[1] Neste fenómeno, as Big Tech colocaram a suas sedes na Irlanda e no Luxemburgo, não só por questões de competitividade fiscal, mas também uma espécie de forum shopping regulatório, não no sentido das normas serem menos exigentes, mas devido à falta da sua efetividade, devido às entidades reguladores destes Estados não terem recursos para todas as queixas colocadas.

A Web Summit no presente do futuro do consumo

Doutrina

Estamos no day after da Web Summit que, como a maioria das pessoas em Portugal sabe, aconteceu em Lisboa, de terça a sexta. Neste fim de semana, na próxima semana e, se tudo correr bem, nos próximos meses, os contactos entre quem se encontrou por ali vão dar frutos contribuindo, entre outras coisas, para alterar as relações entre profissionais e consumidores, o modo como se consome e para trazer novos desafios ao Direito que tem de conseguir enquadrar e dar solução aos desenvolvimentos que os mercados vão impondo.

A Web Summit, já em pré-registo para 2023, fechou a 4 de novembro, com o Presidente da nossa República a cumprimentar Paddy Cosgrave, o CEO da organização, com um carinho que lhe pode ter deslocado um ombro e a anunciar-lhe que a feira vai ficar em Portugal até 2028, como está combinado, mas também depois, como espera que se irá combinar, com a promessa de aumento de construção do espaço, feita pelo mayor anterior, agora Ministro das Finanças, a dever ser cumprida pelo mayor atual, de nome Moedas, sob a atenta vigilância do PR, que do palco o avisou. Paddy, a tentar recuperar o equilíbrio do aperto de mão de entrada, do rombo que a pandemia fez nas suas finanças e do facto de ter de encaixar o evento numa área que afinal ainda não cresceu, não disse que sim, nem que não.

Para quem por lá andou é muito evidente que o espaço se torna exíguo para este retorno pleno ao presencial. Estiveram mais de 70.000 participantes de cerca de 160 países e o maior número de sempre de startups e investidores. Incluindo o Altice Arena, quatro pavilhões de consideráveis dimensões a que foi possível acrescentar um quinto improvisado, uns food trucks e mais umas barracas e estruturas amovíveis, ou não fosse uma feira, ainda assim a simples circulação é difícil, implicando uma permanente gincana, no perpetuo movimento que é necessário entre a visita às empresas, às mais de dez salas e palcos de Conferências e de apresentações que estiveram sempre a abarrotar e as reuniões entre os participantes. Ser o ponto de encontro é o mantra da Web Summit: “Where the tech world meets”.

A efervescência impera e, saudavelmente, são mais as perguntas que as respostas. Impera, também, a investigação. Toda a gente está a fazer investigação. Ligada a Universidades, a empresas, a ambas, a consórcios, a grupos de várias naturezas, investigar, desenvolver, experimentar, falhar, voltar a tentar é o dia a dia de quase todos. Qual vai ser o resultado é o que menos importa, porque é pelo caminho que vai acontecendo o que é relevante. Vive-se um ambiente de dúvida, mas metódica e criadora.

Se há uma certeza, é a de que é tudo muito rápido, sempre mais rápido, por várias razões. A principal, provavelmente, é o facto de que a par do desenvolvimento autónomo de tecnologias diferenciadas, se vai dando a interligação entre elas, o que provoca saltos, muitas vezes inesperados e intensos. É o que está a acontecer, por exemplo, com o denominado metaverso. A big data e a inteligência artificial aliadas à realidade virtual e aumentada, que foi caminhando para a denominada realidade mista, estão a levar a indústria e o comércio a novos modelos de negócio, alterando-se a relação entre profissionais e consumidores e a maneira como estes atuam no(s) mercado(s). Este assunto foi já abordado neste blog, a propósito dos smartglasses. A conjugação daquelas tecnologias, com as potencialidades da blockchain, o aumento da capacidade de computação e a imaginação, estão na base do enorme desenvolvimento daquilo a que se vem apresentando como o metaverso. Do que vimos, os mundos “alternativos”, virtuais, mistos, em que a realidade física se mistura com a realidade virtual, têm tudo para se tornarem incontornáveis. Saíram, definitivamente, do campo restrito dos jogos, para entrarem no do trabalho, da produção, da venda de bens e produtos, físicos e virtuais.

Naomi Gleit, responsável de produto da Meta (que veio a incluir o Facebook, o Instagram, o Whatsapp e mais uma série de outras empresas e/ou marcas), será provavelmente uma das pessoas mais habilitadas a explicar e no palco principal da Web Summit, fê-lo da melhor forma possível: com toda a simplicidade. Disse que o metaverso é o futuro da internet, que vamos experienciar a três dimensões. É isto. O metaverso é, pois, a internet a três dimensões. A gestora afirmou ainda, entre várias outras coisas muito interessantes, que “A Meta não vai ser dona do metaverso”, como nenhuma empresa é dona da internet e que o metaverso vai acontecer, com ou sem a Meta. Vão existir vários players no mercado a fornecer as plataformas e os serviços para que todos possam vir a usar.  

O tema das realidades virtual e aumentada, na internet, não é nada novo. Por certo que muitos se lembram do Second Life que, lançado em 2003, já tinha avatares e permitia uma vida paralela num mundo virtual. E, desde há vários anos que jogadores passam grande parte do seu tempo dentro de mundos virtuais em jogos crescentemente complexos e com ambientes próximos da “realidade real”. Também a experiência de óculos como os da Google, do Facebook ou outros é relativamente comum. Já para não falar do fenómeno incrível que dominou o verão de 2016 quando o mundo se lançou numa insana caça aos Pokemons, descarregando a aplicação para smartphone do jogo que ganhou 25 milhões de utilizadores no mês de lançamento. Nas suas casas e nas ruas, parques, campos e cidades pelo mundo fora, as pessoas corriam, de telefone em punho, em direção de desenhos animados virtuais, que através do telemóvel apareciam no mundo físico. Depois passou. No entanto, de um modo bastante corrente, estas tecnologias foram ficando, tornando-se quase banais. Muitos de nós usam, sem grandes reflexões prévias, aplicações de telemóvel para experimentar, online, roupa, ou como é que um móvel ficaria na sua sala, ou algo de semelhante. Isto é, seja em jogos, seja comercialmente, estas tecnologias vão estando incluídas no cardápio do cidadão comum que as usa porque é divertido e prático, sem pensar muito, nem antes, nem depois

O tema ainda será relativamente de nicho, mas do que foi possível observar, dir-se-ia que vai haver uma explosão de metaverso, muito rapidamente. Se vai ser um hype, ou se virá para ficar e dominar, é o que se verá. Por vezes há temas em grande ascensão que, de repente, estagnam. Foi o que aconteceu, por exemplo, com os veículos autónomos e com os robots “humanoides”, quem sabe se por evidenciarem demasiado a possibilidade de a humanidade ser ultrapassada por máquinas.

A humanidade não gosta de pensar nessas coisas e, talvez por isso e por não ser o melhor para o negócio, terá havido várias pressões para que fosse desconvidado o linguista, cientista cognitivo e filósofo Noam Chomsky que, juntamente com Gary Markus, da Universidade de Nova York foram “Desmascarar a grande mentira da Inteligência Artificial” (Debunking the great AI lie), no último painel da Web Summit, numa Altice Arena a rebentar pelas costuras. O foco foi nas habilidades do GPT-3 e de outros sistemas semelhantes de processamento de linguagem natural (NLP) que, laboriosamente, colocam palavras a seguir a palavras, naturalmente não percebendo patavina do que fazem, pelo menos do ponto de vista do que é a construção e a compreensão humana da linguagem. Quando uma pessoa diz ou escreve “Este quadro de Picasso é bonito” estará a equacionar o conceito de beleza, objetivo e subjetivo, a comparar a obra com outras que conheça do autor, com a de outros autores, com a realidade que representa e a pensar em mais uma infinidade de coisas que contribuem para o juízo que profere. Quando o GPT-3 diz ou escreve a mesma frase, está a contabilizar as vezes que foi dita e escrita a propósito do quadro em causa e a calcular, com base na quantidade descomunal de informação a que acede e que consegue processar, qual a melhor sucessão de palavras que pode apresentar no contexto em que é solicitado. O que pode dar sarilho.

São, pois, de grande pertinência as advertências em relação à Inteligência Artificial, principalmente quando foram feitas atempadamente, há décadas.

Com a convergência de tecnologias, o aumento da informação, da capacidade de computação e das habilidades da inteligência artificial, a caminho do metaverso, riscos e benefícios sobem de escala.

A proteção dos consumidores, vamos ver como se fará, mas poder-se-á admitir como provável a existência de novos elencos de informação, que o avatar do consumidor, como o próprio, aceitará. 

O consumidor como produtor de informação

Doutrina

A proteção do consumidor nasce da constatação de que na sociedade de consumo em massa o cliente individualmente considerado se encontra numa posição de fragilidade em relação ao produtor e ao vendedor. Estes, além de provavelmente mais ricos e poderosos, estariam na posse de informação fundamental para que o comprador tivesse a oportunidade de formar adequadamente a sua vontade de adquirir certos bens ou serviços. Estará aqui a principal justificação para muito da legislação de defesa do consumidor assentar uma parte relevante do seu regime de proteção, na obrigação de ser transmitida informação ao tal ser estereotipado: o consumidor.

Há muito que se encontra cientificamente demonstrado que grande parte das decisões humanas não são ponderadas. Não se trata de falta de informação, trata-se do modo como o cérebro humano usualmente funciona. A economia comportamental, que combina a vertente económica com as ciências cognitivas, estudou detalhadamente o fenómeno.  Por todos, podemos ler “Pensar, depressa e devagar”, de Daniel Kahneman que questionou o modelo racional de tomada de decisões e de formulação de juízos. Licenciado em matemática e psicologia pela Universidade de Telaviv, posteriormente doutorado em psicologia pela Universidade de Berkeley, ganhou em 2002 o (mal) denominado Prémio Nobel da Economia “Por integrar aspetos da pesquisa psicológica sobre o comportamento económico do homem em situações de incerteza e a tomada de decisões nessas circunstâncias”.

Este livro, acessível a leigos, é mais que suficiente para se ficar sem grandes dúvidas sobre o processo mental usualmente subjacente à quantidade descomunal de decisões que o ser humano tem de estar sempre a tomar. A decisão rápida, digamos que instintiva, instantânea, impensada, inconsciente, é a regra e não a exceção.

Mesmo que não existissem estudos a evidenciar esta realidade, uma simples observação atenta dum consumidor médio por um jurista médio, há muito que permite concluir que dar-lhe informação pode ser infinitamente pouco se, efetivamente, se pretende protegê-lo. Bastaria, até, que cada um de nós observasse a sua própria atitude face ao modo como emite os “Aceito” todos os dias, para suspeitar da pouca eficácia da informação acessível.

Paradoxalmente, o aumento da quantidade de informação, quanto mais não seja por manifesta falta de tempo, parece contribuir mais para a desresponsabilização de quem a entrega do que para a formação da vontade de quem a recebe. O Manifesto contra a subversão do contrato, de Margarida Lima Rego, apresenta com veemência esta realidade, em contexto financeiro e meio digital. O assunto foi também abordado neste blog por Jorge Morais Carvalho, a propósito da adesão a contratos celebrados com recurso a cláusulas contratuais gerais. No limite, sabendo-se que os clausulados não são, nem podem razoavelmente ser, lidos por pessoas diligentes, a incerteza associada ao seu efetivo conteúdo é grande.

Embora as evidências científicas e de senso comum mostrem à saciedade, e também à sociedade, que esta coagida dádiva, menos em linha com a convicção, que em automática inserção de novos formulários aptos a serem em bloco e acriticamente “aceites”, não funciona, o “legislador” insiste em fazer assim, principalmente por não saber fazer doutra maneira. No limite, não prescindindo da soterração e saturação do consumidor e da desresponsabilização do produtor/prestador de serviços que, através da entrega de informação sobre os defeitos e insuficiências do que vende, pode responder menos pela falta de qualidades, diversa legislação distingue o mais importante do menos, estabelece hierarquias, impõe formulários de informação uniforme, sinalética visual mais ou menos colorida, tudo com vista a proporcionar a esse idílico ser racional, o consumidor, os instrumentos intelectuais de que necessita para fazer, contra toda a probabilidade e informação científica, uma escolha ponderada, tanto na necessidade como na qualidade, pensando se realmente precisa do que vai adquirir e comparando caraterísticas, preços, condições dos contratos, garantias, tudo, tudo, de vários produtos ou serviços semelhantes, para escolher mesmo bem. Exercício, atualmente, repetido muitas vezes ao longo do dia, intercalado por tomadas de conhecimento e aceitação de políticas de privacidade, mais especificamente “cookies”, e de proteção de dados, os mais recentes fornecedores de listas de declarações paralelas, mas integrantes da relação comercial.

O “direito à informação” é, assim, um dos grandes pilares da defesa do consumidor e, no essencial, usa-se quando meios realmente eficazes não estão disponíveis para o proteger.

Até há relativamente pouco tempo, ao falar-se de informação e de consumidor, o verbo mais usado era o “dar”. O profissional obrigado a dar e o consumidor obrigado a receber, sob pena de poder vir a ser considerado desleixado, pouco diligente, abaixo de “médio”, o que lhe retiraria alguma proteção.

Há, no entanto, que assinalar que os tempos mudaram e atualmente o consumidor, além de recetor, passou a produtor intensivo de informação. Tanto online, como no mundo físico, embora em ambiente digital a recolha, registo e tratamento de dados assuma maiores proporções.

As pessoas, pelo simples facto de se movimentarem em sociedades industrializadas e conectadas, usando sistematicamente dispositivos digitais, principalmente o telemóvel, criam informação, sobre si próprias e sobre o mundo, que é usada pelas empresas e pelo Estado.

Essa informação tem valor e vem suscitando já vasta discussão sobre se deverá ou não ser paga, bem como sobre a ideia de gratuitidade de produtos ou serviços que acabam por ter como “contrapartida”, dados sobre quem os adquire. Martim Farinha analisou o conceito de pagamento neste blog, no contexto da Diretiva das Praticas Comerciais Desleais.

Parece, pois, que no que diz respeito à informação, o consumidor tem o direito e o dever de a receber, ainda que daí não resulte benefício efetivo para nenhuma das partes. Uma espécie de óleo de fígado de bacalhau que tem de ser dado por uns e engolido por outros, perpetuando-se a tradição. É o consumidor como recetor de informação.

O consumidor como produtor de informação é algo novo, diferente, desafiante. Apetece perguntar várias coisas a esse respeito. Neste contexto, pergunta-se simplesmente: será que o consumidor ao receber pela informação que produz, em dinheiro ou géneros (produtos e/ou serviços), se torna “profissional”?

A produção de informação é uma atividade, de algum modo, comercial a que o consumidor moderno se vai dedicando bastante.

Os dados pessoais dos consumidores

Doutrina

Logo ao acordar, muitos têm por hábito recorrer ao telemóvel para verificar a caixa de entrada de emails, obter informações sobre como estará o clima ou, ainda, aceder às notícias mais recentes. Mais tarde, a caminho do trabalho ou mesmo ao executar as tarefas domésticas, há aqueles que utilizam aquele aparelho para ouvir músicas ou podcasts; já na hora do almoço, usam-no novamente para aceder a um serviço de entrega de refeições. Para o regresso a casa, alguns optam por solicitar um veículo através de uma plataforma destinada a este fim. Ao acabar do dia, para relaxar, uns recorrem a serviços de streaming de conteúdos como filmes e séries utilizando smart TVs; outros preferem ir ao ginásio para exercitar-se enquanto usam gadgets de monitorização das funções biológicas, como smartwatches ou fit bits. Há ainda aqueles que, após a vivência isolada do período mais crítico da pandemia do COVID-19, já preferem fazer a maior parte das compras online – desde itens como livros e acessórios ou peças de vestuário até as compras habituais do mercado. Tudo isto sem contar o trabalho remoto e a socialização que ocorre no contexto das redes sociais.

Todos os elementos mencionados até aqui, em conjunto com muitos outros, tornaram-se parte da vivência de um grande número de pessoas e, mais particularmente, dos consumidores localizados dentro da União Europeia, designadamente em Portugal. Um dos fatores comuns de todos esses hábitos e práticas corriqueiras é a presença da tecnologia, tanto ao serviço do seu utilizador como também podendo servir aos propósitos econômicos de terceiros. A indagação que se coloca a seguir é: de que maneira?

A resposta é extremamente ampla, mas quase sempre passa pelos dados. Ao conviver com todas essas ferramentas tecnológicas e utilizá-las no seu dia-a-dia, o indivíduo revela inconscientemente (na maioria das vezes) informações sobre suas preferências e gostos, hábitos de rotina e até mesmo seu estado de saúde – o exemplo mais óbvio são os smartwatches ou fit bits -, ou através do histórico de compras do mercado, que potencialmente indicará uma alimentação mais ou menos saudável. O conjunto destes dados acerca de um indivíduo e o agregado dos dados relativos a grupos de pessoas enquadram-se no conceito de Big Data, que, por sua vez, poderá ser processado para identificar tendências e correlações, ou mesmo de maneira a afetar diretamente os indivíduos[1].

A construção jurídica da União Europeia preocupa-se com a regulação dos dados e do seu processamento em diferentes contextos. O Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD), aplicável desde 2018, confere a estrutura da proteção e prerrogativas relativas ao processamento de dados pessoais, resumidamente conceituados como informações relativas a uma pessoa singular identificada ou identificável[2].

No contexto específico do Direito do Consumo, é possível citar ao menos dois textos normativos: a Diretiva (UE) 2019/770 de maio de 2019 e a Diretiva (UE) 2019/2161 de novembro de 2019, que contêm dispositivos destinados a reger, dentre outros temas, a utilização dos dados pessoais dos consumidores no âmbito das relações de consumo.

A primeira das Diretivas apresenta uma das situações às quais a mesma deverá ser aplicável: “deverá igualmente aplicar-se sempre que o consumidor dê o seu consentimento relativamente a todo o tipo de material que constitua dados pessoais, como fotografias ou mensagens que irá carregar, posteriormente processado pelo profissional para fins de comercialização”[3].

Por sua vez, a Diretiva (UE) 2019/2161 inclui um novo requisito de informação aos contratos de consumo celebrados à distância[4], a saber: o profissional deverá informar ao consumidor “que o preço foi personalizado com base numa decisão automatizada”[5], quando aplicável, podendo esta decisão basear-se no processamento de dados pessoais. O Considerando 45 menciona uma forma ainda mais intensa de processamento de dados pessoais: a “definição de perfis de comportamento dos consumidores, de molde a permitir-lhes avaliar o poder de compra do consumidor”. Esta prática – a definição e a construção de perfis dos indivíduos com base no processamento dos seus dados pessoais – poderá revelar-se um tanto mais complexa sob o ponto de vista da salvaguarda dos direitos dos consumidores, uma vez que se destina não apenas a estabelecer correlações entre determinadas variáveis, mas também a estabelecer previsões acerca de comportamentos futuros[6].  

É importante ressaltar um ponto em comum crucial entre as duas Diretivas aqui mencionadas: a referência ao RGPD, na medida em que “no que se refere aos dados pessoais do consumidor, o profissional deve cumprir as obrigações decorrentes” do Regulamento[7]. Assim, para que o profissional possa valer-se do processamento dos dados pessoais dos consumidores para fins comerciais de forma lícita, deverá obrigatoriamente enquadrar tal operação dentro de uma das hipóteses da lista apresentada pelo Artigo 6.º do RGPD, bem como cumprir todos os demais requisitos legais.

Dentro da lista de hipóteses de licitude para o tratamento dos dados pessoais determinada pelo RGPD, a concessão do consentimento por parte do consumidor sobressai como a via mais adequada para a legitimação do processamento dos seus dados destinado a práticas comerciais[8]. É empiricamente observável que a maioria das pessoas apenas passa rapidamente pelos “Termos e Condições” dos vários serviços, conteúdos e produtos digitais que utiliza quotidianamente (como aqueles mencionados no início deste texto), sem realmente ater-se ao que é que está a prestar o seu consentimento[9]. Desta forma, a proteção dos dados pessoais nas relações de consumo existe na legislação europeia, ainda que de forma discutivelmente reduzida, e poderá ter a sua eficácia limitada pela própria conduta do consumidor.

A título de exemplo próximo da realidade dos consumidores situados em Portugal, uma prática comercial relativamente recente e provavelmente derivada da definição de perfis, é a apresentação ao consumidor de um folheto de promoções personalizadas, ou, nas palavras do próprio profissional, uma funcionalidade que permite ao consumidor visualizar “uma seleção dos seus produtos favoritos em promoção”[10]. Tal prática insere-se no contexto mais amplo dos esquemas de cartões de fidelização das grandes superfícies retalhistas, bastante comuns em Portugal, que permitem ao fornecedor acesso à uma verdadeira “mina de ouro”, no que diz respeito aos hábitos de consumo das famílias residentes em Portugal. Em contrapartida, caberá a cada consumidor refletir sobre um consciente exercício das prerrogativas legais à sua disposição, ou se continuará a carregar automaticamente nos botões de “aceito” de todos os serviços, conteúdos e produtos digitais que utiliza, a despeito das consequências em potencial.


[1] Opinião n.09/2013 do Grupo de Trabalho do Artigo 29.º acerca da limitação do propósito. Versão em língua inglesa.

[2] RGPD, Artigo 4.º (1)

[3] Considerando 24 da Diretiva (UE) 2019/770

[4] Artigo 6.º da Diretiva 2011/83/UE de outubro de 2011

[5] Diretiva (UE) 2019/2161, Artigo 4.º (4)(a)(ii)

[6] HILDEBRANDT, Mireille – Defining Profiling: A New Type of Knowledge? In HILDEBRANDT, Mireille; GUTWIRTH, Serge (eds) – Profiling the European Citizen. Dordrecht: Springer, 2008. pp. 17-45

[7] Diretiva (UE) 2019/770, Artigo 16.º (2) e Diretiva (UE) 2019/2161, Artigo 4.º (1)(b) e Artigo 6.º-A (10), que por sua vez modificam o conteúdo de outros instrumentos legais do Direito do Consumo Europeu

[8] POORT, Joost; ZUIDERVEEN BORGESIUS, Frederik J. – Online Price Discrimination and EU Data Privacy Law. Journal of consumer policy. 40:3 (2017), pp. 347-366.

[9] Como observado na página 92 do estudo de mercado intitulado “Consumer market study on online market segmentation through personalised pricing/offers in the European Union”, cujo resultado foi publicado em 2018.

[10] Um exemplo de tal prática pode ser visualizado aqui

Proteção contra a desinformação ou censura? – Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital

Legislação

A Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital (Carta), aprovada pela Assembleia da República por unanimidade (com duas abstenções), começou a gerar discussão sobre a “Censura”, a propósito do seu agora contestado artigo 6.º, que consagra um “Direito à proteção contra a desinformação”, que culmina nesta estatuição: “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos por órgãos de comunicação social devidamente registados e incentiva a atribuição de selos de qualidade por entidades fidedignas dotadas do estatuto de utilidade pública.”.

O desconforto que vai sendo expresso poderá estar diretamente relacionado com a recordação de que, em Portugal, num tempo relativamente próximo, o Estado decidia sobre a verdade da informação a difundir, tendo como um dos critérios orientadores o de não serem os seus cidadãos sujeitos a notícias perturbadoras da sua tranquilidade, nomeadamente suscetíveis de lhes darem ideias que os poderiam levar a caminhos que, para sua proteção, deveriam ser evitados. Para tal, o Estado habilitava-os com a adequada verdade. Tudo a bem dos próprios e da nação.

A polémica é apresentada na comunicação social, por exemplo, aqui, aqui, aqui.

Esta problemática é antiga como o poder político no mundo e quem lê livros ou vê séries de espiões sabe perfeitamente que há a informação e a contrainformação. Quem leu Orwell sabe até sobre a burocratização que pode ser necessária para garantir a verdade dos factos, através de um “Ministério da Verdade”. Quem pendeu para a procura de algum saber na filosofia, na ética, na sociologia, na psicologia, no jornalismo, sabe que a verdade, em absoluto, não existe, nem é alcançável. A “Verdade e Política”, de Hannah Arendt diz muito sobre o assunto e os “Temperamentos Filosóficos – Um breviário de Platão a Foucault”, de Peter Sloterdijk, resumo telegráfico do pensamento de extraordinários filósofos por um seu iluminado par contemporâneo, permite vislumbrar rapidamente o esforço feito ao longo dos tempos, relativo à procura dessa tal verdade.

No âmbito do Direito, nos tribunais também se procura muito a verdade. É lá o local próprio para essa atividade ser exercida, garantida por direitos e procedimentos que visam que cada um leve a sua versão dos factos e que a procure demonstrar, através da apresentação de prova, para que o tribunal, no exercício do poder jurisdicional, decida. A decisão terá por base o que, da verdade, foi possível demonstrar.

Esta sofisticação civilizacional vem das Constituições liberais que, no seguimento das revoluções americana e francesa, tiveram o cuidado de consagrar a separação de poderes e vários direitos, liberdades e garantias dos cidadãos contra o próprio Estado que era, anteriormente, quem detinha poder absoluto que exercia arbitrariamente. É nesse contexto que vão sendo desenvolvidos, nomeadamente, o direito à liberdade de expressão e de imprensa, que estão na base da criação artística e da divulgação de informação.

A questão, já de si complexa, tornou-se mais complicada no presente milénio. O problema da desinformação ou, como também é globalmente conhecido em inglês, das “fake news” tem vindo a ganhar terreno a par do progresso tecnológico. São especialmente relevantes neste fenómeno, a ubiquidade dos dispositivos móveis, com preponderância dos smartphones, o aumento de dados disponíveis e o desenvolvimento da inteligência artificial, bem como a utilização massiva de redes sociais e a proliferação de plataformas digitais para onde foi transferida a ação. A vida de uma parte substancial das pessoas passa-se, em larga medida, online. O passo de gigante no conhecimento do fenómeno da desinformação pelo grande público deu-se com o escândalo que veio a ficar conhecido pelo nome da empresa que especialmente o protagonizou, a Cambridge Analytica. No essencial, tratava-se da manipulação de eleitores e a consequente influência no resultado das eleições americanas de 2016. As fake news vão assumindo várias formas, desde a criação de fotos de pessoas que não existem, a discursos de figuras públicas que não os fizeram (por exemplo, Barack Obama e a rainha de Inglaterra), criando ilusões e condicionando a vontade dos indivíduos nas escolhas que fazem, sejam políticas, de consumo ou outras.

A possibilidade, que passou a existir, de disseminação imediata e massiva de informação criou um problema novo. A novidade não estava em dar informações ou notícias falsas, o que sempre existiu, mas sim em fazê-las chegar, quase instantaneamente, a milhões de destinatários que, potencialmente acreditando no seu conteúdo, iriam em conformidade votar, aceitar ou recusar vacinar-se, ou consumir bens e serviços. O problema é grave, as consequências podem ser desastrosas e não se vislumbram soluções adequadas, apesar do esforço europeu, e agora nacional, já desenvolvidos no sentido de as alcançar.

No essencial, este é o fulcro da questão da desinformação, que tem preocupado profundamente a União Europeia, levando-a a agir, originando o que parece ser o verdadeiro fulcro da questão que analisaremos num próximo post neste blog.

Tratemos, aqui, da cândida Carta já que, a não ser que o modo estranho como a pandemia nos encaminha atualmente faça desaparecer esta polémica, o tema tem todos os ingredientes para inflamar opiniões e crescer.

A Carta, conforme já se escreveu aqui, é um conjunto de normas programáticas, aparentemente bem-intencionadas e em grande parte redundantes em relação às já existentes no nosso ordenamento jurídico, desde logo na Constituição da República Portuguesa.

Nesta linha, o artigo 4.º da Carta, dedicado à “Liberdade de expressão e criação em ambiente digital”, consagra amplamente essa liberdade a que chama direito, estabelecendo no seu n.º 1 que “Todos têm o direito de exprimir e divulgar o seu pensamento, bem como de criar, procurar, obter e partilhar ou difundir informações e opiniões em ambiente digital, de forma livre”. E, para que dúvidas não restem, é acrescentado “sem qualquer tipo ou forma de censura”. Seguem-se mais três números em que se reafirma, aprofunda e desenvolvem estas possibilidades, havendo um n.º 3 relativo à utilização responsável do ciberespaço.

Sendo, assim, consagrada a liberdade de expressão, esconjurada a censura e sublinhada a responsabilidade, pergunta-se para quê acrescentar à Carta um artigo 6.º com um “Direito à proteção contra a desinformação” que, logo desde a epígrafe, se adivinha que poderá vir a contender com o antes previsto.

A resposta mais simples será, provavelmente, porque além de serem apetitosos direitos com nomes novos, este já estava tão estafado no âmbito comunitário, e até global, que mal pareceria não o incluir numa Carta nacional desta natureza.

O artigo 6º da Carta mais não faz que reproduzir, resumida e atabalhoadamente, o que dezenas de páginas de vários documentos da União Europeia (UE) vêm proclamando.

E, há que admitir que o faz de um modo transparente, referindo logo no seu n.º 1 que “O Estado assegura o cumprimento em Portugal do Plano Europeu de Ação contra a Desinformação”, apresentando no n.º 2 definição idêntica à desse Plano. Lamentavelmente, é uma definição péssima, como se pode constatar logo no seu início: “Considera-se desinformação toda a narrativa comprovadamente falsa ou enganadora”. “Comprovadamente”? Onde, como e por quem? A Carta não o desenvolve, mas como veremos no próximo post dedicado à União Europeia, esta apresenta a sua proposta de solução.

Os números 3 e 4 do artigo 6.º da Carta estabelecem, respetivamente, “Para efeitos do número anterior, considera-se, designadamente, informação comprovadamente falsa ou enganadora a utilização de textos ou vídeos manipulados ou fabricados, bem como as práticas para inundar as caixas de correio eletrónico e o uso de redes de seguidores fictícios.” e “Não estão abrangidos pelo disposto no presente artigo os meros erros na comunicação de informações, bem como as sátiras ou paródias.”. Além de não ser possível retirar deste arrazoado quase nada de útil, a sua redação parece realmente uma paródia. Tentando não esmiuçar muito constata-se, por exemplo, que a prática, desagradável é certo, de “inundar as caixas de correio eletrónico” é considerada “informação comprovadamente falsa ou enganadora”. Ora, enviar correio eletrónico não é, por natureza, sequer informação, é um ato de envio de informação que, essa sim, poderá ser verdadeira, falsa ou enganadora, o que terá de ser aferido em face da dita. 

O n.º 6 irá longe de mais. Talvez se trate de “meros erros na comunicação de informações”. Partindo do espírito europeu, embora divergindo aqui para “O Estado”, eventualmente porque a pompa da forma de “Carta” a isso conduz, vem aplicar a receita que vai sendo habitual na UE de “criação de estruturas” e “atribuição de selos de qualidade”, principalmente por “entidades fidedignas”. O grande problema aqui estará no arrepio que temos dificuldade em evitar na parte em que se diz que “O Estado apoia a criação de estruturas de verificação de factos”, dado que comprovadamente sabemos, pela experiência de décadas de ditadura, que essa pode não ser uma boa ideia.

É assim que uma aclamada Carta de direitos, formato usualmente inócuo, se começa a tornar discutível e discutida.

Internet of Brains (IoB) – a nova conexão

Doutrina

Quando algo toma conta da realidade, se espalha por todo o lado, domina e baseia muito do que passa a ser feito, tornando-se um dado tão adquirido que já nem se nota – como a eletricidade, a água, as estradas – usamo-lo como tal, não reparando no quanto nos torna dependentes, nos formata e nos transforma inexoravelmente.

A internet, juntamente com a Big Data e Inteligência Artificial (Artificial Intelligence – AI), têm tido um desenvolvimento extraordinário nos últimos anos e paulatinamente, vêm tomando conta das nossas coisas (Internet of Things – IoT), das nossas vidas (Internet of Everything – IoE) e, mais recentemente, dos nossos cérebros naquilo que poderá vir a ser denominado Internet of Brains (IoB).

O desenvolvimento da inteligência biológica e da AI tem andado a par, juntando em projetos comuns, parceiros ou colaborantes, cientistas da área das neurociências e das ciências da computação, a que se agregam os imprescindíveis conhecedores da física, da matemática, da química, da engenharia, da psicologia. Só em grandes grupos multidisciplinares é possível ir tentando tomar conta das várias partes, procurando não perder a noção do todo, em algo que a milenar parábola sobre os cegos e o elefante tão bem ilustra.

É assim que aceitamos, sem reparar, que o telemóvel se tornou uma extensão de nós, ou nós dele, que nos é sugerido, sistematicamente, o que ver, fazer, comer, onde ir e por onde ir, que em vez de nos guiarmos pelas estrelas, nos deixamos guiar por aplicações baseadas em geolocalização que, mais centímetro, menos centímetro, nos mostram num mapa levando-nos de um ponto a outro por onde consideram melhor, ou por onde lhes pagaram para considerarem melhor, ou quem sabe se aleatoriamente, coisas de que suspeitamos quando calha conhecermos o caminho e sermos encaminhados absurdamente.

Também não reparamos que estamos a aceitar que os dispositivos eletrónicos nos sugiram o que responder a correio eletrónico ou a mensagens mais instantâneas, bastando para tal um click, um toque no ecrã ou uma ordem de voz. Por exemplo, insistem “Parabenize” fulano, seja lá isso o que for. Se carregarmos, vemo-nos a escrever “Congrats!” ou Parabéns com um monte de emogis extremamente esfusiantes acoplados, totalmente desapropriados para a longínqua relação profissional ou nem isso que (não) temos com a pessoa a quem estamos “ligados” online.

Assim como damos como adquirido o corretor automático, que todos os dias nos “desensina de” escrever, habilidade que tão trabalhosamente fomos adquirindo ao longo de muitos anos de ditados e trabalho árduo e que se tornou praticamente desnecessária. Dispositivos eletrónicos de várias espécies corrigem os erros que damos, o que agradecemos, mas também os que não damos, transformando poesia em jargão de rua.

É preciso uma atenção redobradíssima, uma diligência muito acima de um homem médio, de um bonus pater famílias – ou como hoje se usa “homem/mulher médio(a)” e “pater/mater” – para conseguir manter em níveis de decência aceitáveis as comunicações online.

O pano de fundo em que tudo se passa é o das comunicações.

É neste plano que cientistas de várias áreas criaram o BrainNet, que expõem em artigo publicado, em abril de 2019, na revista Nature.

A ideia é três pessoas com os cérebros ligados através da internet jogarem, em colaboração, uma espécie de Tetris simplificado. Começam por explicar que “Direct brain-to-brain interfaces (BBIs) in humans are interfaces which combine neuroimaging and neurostimulation methods to extract and deliver information between brains, allowing direct brain-to-brain communication”.

Na sua experiência, o objetivo é que uma peça seja virada  ou não, o que for mais eficaz para que se venha a formar uma linha. Duas pessoas (Senders) estão a ver a peça no ecrã e a terceira, que vai tomar a decisão, não a vê (Receiver). Os Senders enviam informação ao Receiver, através de comunicação cérebro-a-cérebro, este recebe-a e toma a decisão. Até aqui tudo relativamente clássico, dentro do género, claro.

O que é feito a seguir, embora pareça e seja lógico, já me parece muito ousado, nomeadamente no que diz respeito à aproximação de investigações em inteligência biológica e artificial. É o seguinte: há uma segunda ronda em que os Senders enviam feedback sobre a decisão e o Receiver tenta melhorá-la.

A “retropropagação do erro” (Backpropagation – BP) é precisamente o modo mais eficaz e promissor de a AI aprender, treinando-se assim os algoritmos.

No essencial, na aprendizagem por reforço, estabelece-se o objetivo e deixa-se o sistema (Artificial Neural Nets – ANN) treinar e aprender, procurando a melhor forma de o alcançar.

No caso da AI, melhora se os humanos forem completamente retirados do processo como, por exemplo, a evolução no jogo Go demonstra. A versão melhorada do sistema, o AlphaGo Zero aprendeu a jogar Go, a partir do zero, chegando em três dias ao nível de campeão. O sistema ficou melhor quando inseriram simplesmente as regras básicas do jogo, sem informação sobre jogadas humanas que, conforme se verificou, constrangiam.

No final do século passado pensava-se que tal mecanismo não existia no funcionamento do cérebro biológico, mas a evolução do conhecimento parece ir noutro sentido.

Se pensarmos que os BBIs, que ligam cérebros biológicos através da internet, provavelmente sem fios, podem ligar(-se) a AI, vislumbramos um pouco daquilo em que estamos.

Os cientistas do BrainNet concluem: “Our results point the way to future brain-to-brain interfaces that enable cooperative problem solving by humans using a “social network” of connected brains.”, o que torna oficial e cientificamente demonstrada a telepatia.

É neste contexto científico, não de ficção científica, que o Direito positivo esbraceja e que o consumidor consome. Urge procurar caminhos, senão alternativos, pelo menos complementares.

Reconhecimento facial a quanto obrigas

Legislação

O Despacho n.º 2705/2021, de 11 de março do Gabinete Nacional de Segurança (GNS) vem tratar da “Identificação de pessoas físicas através de procedimentos de identificação à distância com recurso a sistemas biométricos automáticos de reconhecimento facial.”, assunto que é apresentado no “Sumário:”, sem bold, em tamanho de letra pequeno e com ponto final e, imediatamente a seguir, como título, em letra de tamanho grande, a bold e sem ponto final, o que, além de aparentar gaguez, indica que é coisa para continuar com algum desenvolvimento.

O que vem a seguir não desilude. Inicia com os enquadramentos, obrigatórios para evitar que o incauto cidadão seja levado a crer que se Despacha sem os devidos fundamentos programáticos, legais e, também, de Regulamento comunitário. Nestes termos se expõem: “O Programa do XXII Governo Constitucional identifica como um dos desafios estratégicos a promoção de incentivos da sociedade digital, da criatividade e da inovação, privilegiando a simplificação administrativa, o reforço e a melhoria dos serviços prestados digitalmente pelo Estado, o seu acesso e usabilidade, a par da desmaterialização de mais procedimentos administrativos.” e “O Regulamento (UE) N.º 910/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, relativo à identificação eletrónica e aos serviços de confiança para as transações eletrónicas no mercado interno, veio considerar que: Criar confiança no ambiente em linha é fundamental para o desenvolvimento económico e social.”. É, ainda, indicado que a execução na ordem jurídica interna foi assegurada pelo Decreto–Lei n.º 12/2021, de 9 de fevereiro.

É, pois, por isso que o GNS, designado pelo acima referido Regulamento, vem “definir requisitos e instruções, relativamente à possibilidade dos prestadores qualificados de serviços de confiança adotarem formas de identificação não presencial, com garantias equivalentes, em termos de confiança, à da presença física”, possibilitando a “identificação por sistemas biométricos automáticos de reconhecimento facial”.

Os requisitos são apertados. A pessoa que está, em tempo real, a efetuar o pedido de reconhecimento tem de começar por mostrar que é titular do documento de identificação após o que, com consistência suficiente para convencer os sistemas de deteção, precisa de mostrar que está viva. Será ainda necessária demonstração de que “o documento de identificação apresentado é autêntico” e aí vai ser determinante conseguir convencer o sistema “de inteligência artificial e de deep learning”, que já se sabe é o mais difícil de iludir e que(m) decide.

Como usual, e já praticamente imprescindível em qualquer diploma que estabeleça normas, são apresentadas definições, neste caso no n.º 1 do Anexo A.

Destacam-se, porque merecem, as seguintes:

– “Sujeito biométrico. É uma pessoa que se submete a um processo de captura biométrica.”

– “Impostor biométrico. É um sujeito biométrico subversivo, que desenvolve ataques biométricos.”.

– “Prova de vida. Representa o estado de “estar vivo”, em tempo real. É evidenciado por características anatómicas, reações involuntárias e voluntárias, funções fisiológicas ou comportamentos.”.

É, ainda, definido “Deep learning (como) um ramo da inteligência artificial (AI), assente em sistemas/redes com capacidade de aprender com os dados, identificar padrões e tomar decisões com o mínimo de intervenção humana.”. Realce-se a ideia de “tomar decisões”, sem ser muito empatada pelo humano.

No n.º 4 do mesmo anexo vem o “Modelo funcional”, informando o Despacho que: “Este capítulo apresenta, sob o ponto de vista funcional, o sistema biométrico automático de reconhecimento facial (sBIO), de modo a poder ser facilmente identificado o âmbito, os componentes e as diversas atividades desenvolvidas por cada um destes componentes/subsistemas.”. Neste ponto não pode deixar de ser sublinhada a expressão “facilmente”, tanto no contexto do próprio parágrafo introdutório em que se insere, como depois da leitura do tal modelo funcional, que se lhe segue.

O n.º 5 apresenta os requisitos gerais estabelecendo que “Para os efeitos previstos neste documento, considera-se que a entidade que se submete ao processo de identificação, é uma pessoa física e passa a ser designada de subscritor, a entidade que verifica a identidade do subscritor, é um prestador qualificado de serviços de confiança, designada de QTSP. Quando (no original “Quanto”) um subscritor, demonstra com sucesso, a existência, posse ou controlo de mais que um mecanismo de autenticação requeridos pelo QTSP para validar a sua identidade, passa a ser designado por titular.”

Acaba, por fim e para nosso alívio, com um Anexo B, relativo à “Certificação dos sistemas biométricos automáticos de reconhecimento facial”.

Assina o Diretor-Geral do GNS, aparecendo após o nome, “CALM”. Não é, como à primeira vista se poderia pensar, um incentivo final a que o sujeito biométrico subscritor que, vivo e de cartão na mão, se sujeita a um QTSP, mantenha a calma durante o processo.

Em face de tal regulamentação parece, pois, que o reconhecimento facial vai ser reconhecido pelo Estado, como modo de identificar cidadãos, cumpridores dos requisitos do Despacho.

Na rua, um jovem aproxima o seu smartphone do rosto para o desbloquear, enquanto o amigo usa a impressão digital para desbloquear o seu. Sendo necessário confirmar os ingredientes da pizza, o primeiro diz ao seu dispositivo móvel “liga ao Manuel” e o aparelho, reconhecendo a voz, faz a ligação. No take-away a que a pandemia obriga, o segundo paga com o cartão que obteve registando-se com um documento de identificação e reconhecimento facial. Pelo caminho testam o desbloqueamento do telemóvel com a íris, funcionalidade que ainda não tinham experimentado e que funciona muito bem, o que os diverte. Sentem-se bastante confiantes, provavelmente demais, no ambiente em linha onde usualmente habitam e onde, com o confinamento, têm quase toda a sua vida.

Não sabem que, desde sexta feira, passaram a ser um sujeito biométrico e que, daqui a algum tempo, aquele que o Estado demorar a implementar o Direito, do Regulamento comunitário ao Despacho, se quiserem um reconhecimento facial a valer, vão ter de apresentar cartão e, em tempo real, fazer prova de que estão vivos a um QTSP.

The Game did not Stop

Doutrina

Fevereiro abriu com o que parecia ser uma corrida à prata, que se seguiu ao rally das ações da empresa de jogos GameStop no final de janeiro. Dentro da realidade psicadélica que globalmente se vive, procurando com êxito ainda incerto combater a pandemia de Covid-19, poderia fazer sentido.

O descontrolo que grassa por todo o lado, chegou (de novo) aos mercados financeiros provocando, também ali, uma enorme volatilidade. Tristemente habituados aos gráficos, dos infetados, hospitalizados, mortos e recuperados, já não nos fere a vista uma linha que sobe a pique, sem razão aparente, e rapidamente intuímos que significa que o que estávamos habituados a que fosse, deixou de ser. É temporário, não se sabe é por quanto tempo e com que efeitos.

No final de janeiro assistimos a uma aparente vitória de pequenos investidores sobre grandes fundos, abordada neste blog aqui. A notícia da vertiginosa subida das ações de uma empresa de jogos, a GameStop, originada em dicas e conselhos num fórum online, do Reddit, foi título em várias publicações, principalmente por ter causado uma semana de excecional volatilidade e grandes perdas para os que habitualmente ganhavam, as grandes empresas e os grandes fundos.

Enquanto esse frenesim ocorria, iniciava-se a corrida à prata, diziam uns que impulsionada pelo Reddit, como é noticiado aqui e outros que não, antes pelo contrário, como é noticiado aqui e aqui.

A corrida à prata poderia fazer sentido por várias razões.

A primeira é uma razão clássica, os metais são um refúgio quando os mercados ficam estranhos. Têm existência física pouco perecível e valor intrínseco. A segunda seria a razão agora em curso, a do fenómeno Reddit ou de quem dele se esteja a aproveitar, que consiste em alardear que os grandes fundos podem ser prejudicados se o preço subir, por terem apostado na descida, tratando de diligenciar para que suba. A terceira, mais prosaica, poderia ter a ver com a natureza humana. Depois do jogo e do entretenimento, os metais preciosos e, para os menos abonados, especificamente a prata, é sinal de riqueza. Quem sabe se a escolha da próxima ascensão vertiginosa não poderia ter também algo a ver com os básicos da psicologia humana.

Como tanto do que acontece na Bolsa, faria sentido, aconteceu, mas durou quatro dias, atingindo o pico durante o dia 2 de fevereiro, estando a prata, ao que parece, a voltar a valores anteriores ao sprint.

Quanto à GameStop, já não parece estar a correr nada bem. No gráfico a um ano, percebe-se melhor o fenómeno extraordinário que aconteceu. Em início de fevereiro de 2020, a ação valia 3.95 USD, iniciou uma pequena subida em agosto e fechou o ano de 2020 nos 18.84 USD. Em 20 de janeiro de 2021, iniciou uma subida vertiginosa, atingindo no dia 27 de janeiro, quarta-feira, os 347.5 USD. Baixou na quinta (193,6) e fechou com nova subida acentuada na sexta (325). Esta semana desce a pique, tendo fechado ontem a 90 USD e andando hoje por aí.

O mercado, se for livre, assenta na lei da oferta e da procura. Se a procura aumenta, o preço sobe, se a procura diminui o preço baixa. Havendo equilíbrio, o preço é estável. Aumentando muitíssimo a procura, sem ajustamento da oferta, o preço dispara para valores que podem ser completamente desajustados ao valor real daquilo que é transacionado. Quando acontece nas Bolsas de Valores, chamam-lhe bolha.

Desde há muito que existem Bolsas, mercados em que se comercializam mercadorias, ações e outros ativos financeiros. Desde há muito que existem bolhas, que por vezes assumiram a denominação de manias, como aconteceu com a Tulip Mania, que ocorreu entre novembro de 1636 e maio de 1637, em Amesterdão[1] e que muitos consideram a primeira da história.

Na Bolsa, as bolhas rebentam. O efeito é o de se voltar, com fortes perdas para alguns, a uma situação mais perto da normalidade.

Vamos ver no que isto dá.

Para já, registe-se a situação atual da GameStop – “Power to the players”, no mercado de Nova York. Registe-se, também, que o fenómeno GameStop da semana passada já foi repetido na Malásia, onde pequenos investidores criaram um grupo para apoiar uma empresa fabricante de luvas. Registe-se, ainda, a existência de alertas oficiais para o risco de investimentos em ambiente de grande volatilidade e a qualificação do fenómeno como “insane Ponzi Scheme”.

Os aderentes aos fenómenos de perspetivas de lucro rápido e fácil vão, à medida que o prodígio avança, sendo cada vez mais e cada vez mais inexperientes. A informação vai chegando progressivamente aos menos conhecedores que, convencidos de que podem enriquecer instantaneamente, engrossam a coluna e contribuem decisivamente para a subida. Estão lá e permanecem, quando os conhecedores vão saindo. Quem, na quarta-feira, comprou ações a 340 USD e as vendeu, por exemplo, hoje a meio da manhã, por 90 USD, perdeu 250 USD por ação.

O economista Nouriel Roubini, que ficou conhecido por prever a crise financeira, terá afirmado sobre o tema, numa conferência na última quinta-feira no Porto, que “Parece manipulação e vai acabar em lágrimas”.

Esperemos que, ao contrário do que parece, desta vez não tenha razão.

 

[1] A Holanda ainda hoje tem algo semelhante a uma Bolsa de Flores, o Aalsmeer Flower Auction.

Golias foi ao chão – o fenómeno GameStop e o efeito Reddit

Doutrina

Os pequenos e frágeis uniram-se esta semana e conseguiram aplicar uns golpes certeiros que desequilibraram alguns gigantes de Wall Street, numa semana em que uma surpreendente volatilidade foi ali a caraterística dominante. Golias foi ao chão e nós, os pequenos, sentimo-nos poderosos o que, para variar, é bastante bom.

A história, complexa como tudo nas Bolsas, conta-se em poucas palavras. Esta semana Wall Street fechou com os seus índices em queda acentuada, no que foi a pior semana desde outubro, segundo o JN, porque houve uma “revolta de pequenos investidores contra os fundos especulativos, que foram forçados a vender ativos para cobrir as suas perdas.”. Esses fundos tinham apostado na baixa da cotação de empresas em dificuldades, como a cadeia de lojas de videojogos GameStop, fazendo “short-selling”, coisa que fazem todos os dias e que consiste em “obter ações, emprestadas, vendendo-as, antecipando a sua descida, para depois de esta ocorrer as recomprarem, devolverem e encaixarem os ganhos realizados.”, também explicado aqui. Normalmente funciona. Esporadicamente, sai-lhes o tiro pela culatra e têm de recomprar. Precisando de liquidez, vendem as “posições longas” (investimentos previstos para médio/longo prazo) em ações de empresas que estão ganhadoras (e que, com a venda, desvalorizam). Pelo caminho podem perder dinheiro durante um bocadinho, o que não deixa de ser desagradável.

A especulação bolsista dos grandes investidores, leia-se gigantescos fundos, assenta em ordens quase exclusivamente automáticas, produzidas por ferozes algoritmos, enviadas por sistemas de computação poderosíssimos, estrategicamente situados, sempre que possível fisicamente ao lado das Bolsas de Valores, o que permite que cheguem uns milissegundos mais rapidamente que as dos outros gigantes o que, em negociação bolsista, faz toda a diferença. O fenómeno foi magistralmente analisado, já em 2006, por Saskia Sassen, no seu livro “Territory, Authority, Rights[1]. Esta extraordinária, versátil e surpreendente investigadora, alia à solidez dos métodos científicos clássicos, originalidades como a de ir à noite para o Goldman Sachs, falar com funcionários da limpeza e segurança, para melhor compreender a crise financeira que culminou em catástrofe em 2008. E compreendeu muito bem que, há mais de uma década, os “mercados” já funcionavam essencialmente em modo automático, dominados pela tecnologia só acessível aos incrivelmente ricos e poderosos que, assim, se tornavam mais incrivelmente ricos e poderosos, como a realidade desde aí, passando pela crise de 2008 e respetiva recuperação, foram demonstrando.

Esta dinâmica foi, então, interrompida esta semana. A revolta é notícia por todo o lado, aparecendo no Expresso, com o interessante título “Wall Street. O efeito Reddit ultrapassa o fenómeno da GameStop” o que, no essencial, significa que o que começou por ser uma rebelião contra um ataque à empresa de videojogos GameStop, se propagou a outras ações, devido a um movimento que se desenvolveu online, no fórum da Reddit. Segundo o Expresso “os investidores compram ações de acordo com as notícias que vão sendo divulgadas na rede social Reddit, muito partilhada pelos investidores e personalidades norte-americanas”. Neste movimento, as ações da GameStop foram objeto de intensíssima transação e tiveram ganhos extraordinários, outras tiveram perdas inesperadas e o fórum da Reddit praticamente duplicou o número de utilizadores que terá aumentado “de 2,8 milhões para 4,3 milhões”.

A moral da história consiste em que a união faz a força, David vence Golias, juntos venceremos e assim, o que é bonito, nos redime um pouco e nos alimenta a esperança de que as coisas podem ser diferentes, o que é especialmente importante para quem se interessa por Direito do Consumo.

Essa expetativa assumiu contornos muito vincados na aurora das redes sociais. O Facebook foi lançado em 4 de fevereiro de 2004, rapidamente ganhou adeptos, e outras redes sociais se lhe seguiram num movimento crescente e imparável. Parecia que nascia uma possibilidade de todos terem voz, palco, relevância. A ideia de uma espécie de democracia direta despontava intensamente.

O livro de Glenn Reynolds, de 2007, “An Army of Davids: How Markets and Technology Empower Ordinary People to Beat Big Media, Big Government, and Other Goliaths” expressa muito bem e amplamente, a ideia de que os indivíduos ganhavam relevantes poderes que lhes iam possibilitar grandes feitos.

Poucos anos depois, a ideia for perdendo força, para o que contribuíram, por exemplo, as denominadas “primaveras árabes”, em parte possíveis pela mobilização e comunicação online, e que, em muitos casos, se tornaram sombrios invernos. Mais recentemente, a eleição de Trump, também não ajudou. Os fenómenos associados às compras online, as fake news, a monetarização dos dados pessoais, a obtenção de foros de soberania de facto pelos gigantes tecnológicos, entre muitos outros, têm originado reflexão e recuo em relação às grandes expetativas iniciais.

Voltando ao caso desta semana em Wall Street, há que estar com atenção aos tempos vindouros.

Embora não tenha nada a ver para o caso, assinale-se que é curioso que uma empresa que vive de vender jogos se chame GameStop. Dir-se-ia uma contradição nos termos, uma suscetibilidade de induzir em erro desde a denominação e será, provavelmente uma gracinha imaginativa assente num trocadilho com GameShop. Do ponto de vista linguístico é interessante e funciona. Os trocadilhos tendem a funcionar. Do ponto de vista legal, é duvidoso. No entanto, esta é uma questão lateral, que não deve perturbar o facto de a GameStop ser o herói desta história e um herói charmoso que parece que ficou rico, pelo menos para já. Curioso, também, é o facto de o fenómeno da semana se ter intensificado muito após a publicação de um tweet de Elon Musk no tal fórum, sendo que as ações da Tesla eram das que mais perdiam. Podia ter algum interesse aplicar uma lupa neste ponto.

Vamos, portanto, estar com atenção à próxima semana, e à outra, e à outra. Existe a possibilidade de verificarmos que os algoritmos dos fundos foram ajustados e que os gigantes que fecharam a descer vão recuperar extremamente. Em relação à GameStop, ou se salva, ou aproveita para encaixar uns milhões e, eventualmente fechar para ir abrir no quarteirão a seguir, com denominação igualmente (des)elucidativa, talvez StopLossGame. Em relação ao Reddit, e sendo certo que Golias foi ao chão e se levanta antes de terminar a contagem para o KO, o tempo dirá se foi a causa ou a consequência e já diz que veio, viu e venceu.

[1] V. Saskia Sassen, “Territory, Authority, Rights – from Medieval to Global Assemblages”, Princeton University Press, 2006, pp. 348 e ss..

 

O psicólogo Facebook e os jovens

Doutrina

Há muito, muito tempo, num reino distante, um gigante mostrou a um jornal o resultado de umas pesquisas que andava a fazer sobre a vulnerabilidade dos adolescentes online, aferível em tempo real, e a constatação de que a intensa vivência da fragilidade seria o momento ideal para, amavelmente, lhes sugerir algumas compras.

Foi em 2017, na Austrália, o gigante era o Facebook, o jornal o The Australian e a proeza assentava na utilização de inteligência artificial (Artificial Intelligence – AI), big data e small data. Pode tudo ser lido em detalhe aqui, num artigo do The Guardian que, sensatamente, nos avisa ao entrarmos: “This article is more than 3 years old”.

No que diz respeito às capacidades da AI, três anos é tempo imenso e é importante ter isso em mente ao ler este post, que vem na sequência do publicado esta semana aqui. A ideia é trazer substância material ao tema aí tratado, relativo à leitura das emoções por sistemas de inteligência artificial e ilustrar o que pode, e é, feito na realidade em que todos vivemos e que a todos nos afeta. É necessário, pois, ter em consideração que estas habilidades são, de algum modo, rudimentares em relação às que podem ser, e são, realizadas atualmente, em 2021, num mundo que, além do mais, está pandémico há um ano e, também por isso, transitou para uma versão ainda mais digital de si próprio.

Vamos aos factos: o Facebook, num relatório bastante claro, destinado a informar os anunciantes sobre as vantagens de anunciarem, explicou que seguia em tempo real as comunicações de adolescentes e jovens, nomeadamente posts e imagens, e identificava as inseguranças, ansiedades e receios que estavam a sentir. Naturalmente que, pelo simples facto de se incluírem naquela faixa etária, a propensão para se sentirem, por exemplo, gordos, magros, feios, com borbulhas, louros em vez de morenos, morenos em vez de louros, é enorme, como todos os que por essa idade já passámos tão bem sabemos. Não é por acaso, é pela sua especial vulnerabilidade, que a legislação protege diferenciadamente crianças e jovens.

Quando aquele feito do Facebook foi tornado público a reação não foi a melhor e a empresa pediu desculpa e disse que ia instaurar um inquérito interno e etc, etc, etc, o bê-a-bá do politicamente correto. No entanto, num segundo momento, talvez por perceber que admitir, mesmo que para pedir desculpa, seria mau demais, veio dizer que tinha havido um engano e que o Facebook não fornecia ferramentas “to target people based on their emotional state”, mas sim “to help marketers understand how people express themselves”. Ora, portanto, os anunciantes tinham muito interesse, talvez como os psicólogos, em compreender como é que as pessoas exprimiam as suas emoções e o psicólogo supremo Facebook, solicitamente, ajudava nessa tarefa e na prossecução desse elevado objetivo. Tudo, vá, em abstrato, sem ter a ver com conseguir vendas. Era, pois, isto que era feito, estava esclarecido e não se falava mais no assunto.

O escândalo foi grande e grandemente esquecido.

A internet é assim, o que lá está é tão eterno, como efémero. Impressionamo-nos, revoltamo-nos, enfadamo-nos e seguimos para a receita de wraps que se segue, porque já estamos a ficar com um bocadinho de fome.

Pode ler mais neste blog sobre a ética ligada à inteligência artificial, aqui e aqui e sobre a AI na sociedade aqui e, se quiser ficar mesmo assustado, aqui.