Boycott (boicote) e Buycott – O poder do consumidor está nas suas decisões

Doutrina

Os tempos que vivemos são estranhos e confusos. E são estranhos e confusos a muitos níveis. O consumo e as nossas decisões de consumo também estão a viver nestes tempos de medo, incerteza e angústia.

Já aqui falámos no nosso blog do conceito de revenge spending, num texto escrito em agosto de 2020 por Yasmin Watge, que caracteriza um fenómeno de consumo por vingança em relação à pandemia e ao vírus, que leva a que o menor consumo durante o confinamento seja compensado por um consumo excessivo após o final desse período. Também os efeitos Netflix e Shein foram realçados em textos de Paula Ribeiro Alves e Yasmin Waetge, ambos escritos em dezembro de 2020. Destes textos resulta alguma ânsia pelo consumo, por parte das pessoas, muitas vezes irrefletida.

Como refere Yasmin Waetge no final deste seu último texto, “o problema não é consumir, mas é não pensar no consumo!”.

E esta é a principal mensagem deste texto. As decisões de consumo são também políticas.

No #13 do NOVA Consumer Podcast, Sandra Passinhas definia-se como uma consumidora politicamente ativa, por exemplo não comprando produtos de determinadas regiões. Prevê aliás que um dia todos o faremos.

A verdade é que, no mesmo momento em que se assiste a fenómenos como os de revenge spending e a efeitos Netflix e Shein, entre muitos outros, nunca se discutiu tanto a ligação entre o consumo, por um lado, e a sustentabilidade e a responsabilidade social, por outro lado. E esta ligação está umbilicalmente ligada às decisões de consumo das pessoas, às nossas decisões de consumo. Nunca como hoje se transmite e se anuncia o que se compra e o que não se compra.

Nos primeiros episódios da segunda temporada do NOVA Consumer Podcast, já gravados e que se serão transmitidos em breve (com Catarina Barreiros, o primeiro, e Marta Santos Silva e Luísa Cortat, o segundo), é possível verificar esta tendência. A questão do consumo de abacate, por exemplo, ligada a uma produção muito pouco sustentável em contextos geográficos como o nosso (em Portugal) foi salientada nas duas entrevistas.

As decisões de consumo têm uma forte vertente política. Quando se contrata (ou não se contrata) está a tomar-se uma decisão que tem consequências políticas. Pode estar em causa o ambiente, uma orientação política, princípios ou valores éticos, o cumprimento da lei, processos de produção mais justos.

Neste texto, de 2018, Orge Castellano, explica de que forma “buycotting” é a nova forma de ativismo político, dando exemplos de campanhas para reforçar as compras a empresas contrárias às políticas de Donald Trump nos Estados Unidos da América.

Podemos dar muitos outros exemplos: comprar roupa fabricada em locais onde são respeitados os direitos dos trabalhadores; não comprar carne de regiões onde os animais são maltratados; comprar fruta de países democráticos; não comprar eletrodomésticos de países com regimes fiscais iníquos; ir a restaurantes que utilizam produtos sustentáveis; não seguir influenciadoras ou influenciadores que não alertam para o facto de os conteúdos serem patrocinados.

O boicote, do inglês boycott, é uma arma ao serviço do consumidor (e das associações de consumidores), muito referida e utilizada, em especial nos Estados Unidos América, nos primeiros tempos da sociedade de consumo. Segundo o texto anteriormente referido, a própria palavra resulta de um proprietário de terras irlandês, Charles Boycott, que, na segunda metade do século XIX, explorava e abusava (d)os camponeses. Em 1880, um ano particularmente difícil para as colheitas, estes pediram uma redução do valor das rendas, a qual foi recusada. Os camponeses iniciaram uma revolta, que contou com a solidariedade das empresas locais, que deixaram de contratar com Charles Boycott, tendo inclusivamente o carteiro deixado de lhe levar a correspondência. Esta tática de protesto foi então cunhada a partir do nome do boicotado naquele momento histórico. Boicotar uma empresa significa não contratar com ela. Boicotar um produto significa não o comprar (ou não o adquirir por via de qualquer outra relação contratual que não a compra e venda).

O buycott, fenómeno mais recente e ainda sem termo em português (será que podemos falar de “compracote”?), é a tática inversa: contratar com uma empresa porque se está alinhado com o seu posicionamento, por exemplo em matéria de ambiente, orientação política, princípios ou valores éticos e/ou cumprimento da lei[1].

Esta tática reforça o poder do consumidor. Quando se pensa no consumo que se faz, faz-se política e influencia-se a sociedade à nossa volta. O consumidor tem o poder de mudar a sociedade através do consumo, quer pelo que consome quer pelo que não consome. Tem o poder de influenciar o posicionamento das empresas. E tem o dever de controlar o cumprimento das declarações feitas pelas empresas. Isto leva-nos aos conceitos de greenwashing e de bluewashing, mas deixemos o tema para depois, que o texto já vai longo.

[1] Para uma análise mais aprofundada da distinção entre o boycott e o buycott, de um ponto de vista sociológico, v. este texto de Lauren Copeland, com o título Conceptualizing Political Consumerism: How Citizenship Norms Differentiate Boycotting from Buycotting.

Direito do consumo e sustentabilidade

Doutrina

Depois de muitos anos separados, os temas do consumo e, em especial, do direito do consumo e da sustentabilidade percorrem neste momento um caminho único, pretendendo-se orientar as políticas e as normas de direito do consumo também à promoção de escolhas mais sustentáveis.

Já falamos recentemente no nosso blog da Nova Agenda do Consumidor, apresentada pela Comissão Europeia no dia 13 de novembro de 2020, especificamente sobre as questões da informação sobre durabilidade e sustentabilidade dos bens e obsolescência precoce e programada, ambos os textos da autoria de José Filipe Ferreira.

Já antes, Maria Miguel Oliveira assinara o texto com o título: Então e a sustentabilidade?

Mais recentemente, e claramente em linha com a Nova Agenda do Consumidor, a Lei n.º 75-C/2020, de 31 de dezembro (Lei das Grandes Opções para 2021-2023), identifica a necessidade de “sensibilizar e capacitar os consumidores em matéria de (…) consumo responsável e sustentável” (ponto 5.4). No ponto 7.4, relativo à sustentabilidade competitiva da agricultura e das florestas, também se refere que é necessário “promover os sistemas de informação ao consumidor que permitam decisões esclarecidas privilegiando os modos de produção sustentáveis e os produtos diferenciados (bem-estar animal, produtos endógenos)”.

Com vista a orientar os consumidores para um consumo mais responsável e sustentável, o art. 320.º do Orçamento do Estado para 2021, aprovado pela Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, cria “uma contribuição no valor de € 0,30 por embalagem, obrigatoriamente discriminado na fatura, sobre embalagens de utilização única de plástico, alumínio ou multimaterial com plástico ou com alumínio a serem adquiridas em refeições prontas a consumir, nos regimes de pronto a comer e levar ou com entrega ao domicílio” (n.º 1).

O n.º 4 deste art. 320.º atribui ainda um direito subjetivo aos clientes nos contratos relativos ao fornecimento de refeições prontas a consumir, nos regimes de pronto a comer e levar. Com efeito, os clientes podem utilizar recipientes próprios para o transporte da comida. A norma impede os fornecedores de criarem obstáculos à utilização de recipientes próprios, o que significa que, não só não podem impedir os clientes de levarem os recipientes de casa, como não podem cobrar um valor adicional para o efeito. Na prática, com a contribuição criada pela norma, será necessariamente mais barato, em regra, levar os recipientes do que utilizar os recipientes disponibilizados pelo fornecedor.

Em 2021, o NOVA Consumer Lab também estará particularmente atento à ligação entre o (direito do) consumo e a sustentabilidade.

O Podcast vai iniciar ainda este mês a sua segunda temporada, a qual será inteiramente dedicada à sustentabilidade. Para já, estão agendadas entrevistas com Catarina Barreiros, criadora do blog, podcast e loja Do Zero, centrados na sustentabilidade, Marta Santos Silva e Luísa Cortat Simonetti Gonçalves, investigadoras e autoras do texto “Nudging Consumers Towards Sustainable Practices Regarding Plastics in a Post-COVID-19 Europe”, Helen Duphorn, Country Retail Manager IKEA Portugal, e Claire Bright, Professora da NOVA School of Law e Diretora do NOVA Knowledge Centre for Business, Human Rights and the Environment.

Já nos dias 21 e 22 de abril (este último o Dia Internacional da Terra) organizamos a Consumer Conference, que tem este ano como tema a ligação entre sustentabilidade e consumo. Além de vários/as oradoras/es já confirmados/as, cada painel terá também a participação de investigadoras/es selecionadas/os entre as/os que responderem ao Call for Papers que se encontra aberto até ao dia 5 de fevereiro.

Não perca a oportunidade de participar neste evento único. E continue a acompanhar-nos para saber mais novidades sobre este e outros temas ligados ao direito do consumo.

Orçamento do Estado e linhas telefónicas de apoio ao consumidor – O princípio do fim dos “707”?

Legislação

O Orçamento do Estado para 2021, aprovado pela Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, tem várias normas que visam regular as relações de consumo.

Analisa-se hoje o artigo 189.º, que impõe ao Governo a aprovação, até ao final de janeiro, de legislação no sentido de “estabelecer que as chamadas efetuadas pelo consumidor para uma linha de apoio ao cliente de fornecedores de bens e prestadores de serviços não podem exceder o custo de uma chamada normal para uma linha telefónica geográfica ou móvel, exceto nos casos em que a própria chamada represente o serviço prestado ao consumidor, designadamente nos concursos que utilizam chamadas de valor acrescentado”, “impor aos operadores económicos o dever de divulgar o número ou números disponibilizados para contacto com os clientes e de obedecer a determinados critérios na sua divulgação” e “criar um regime contraordenacional para a violação das obrigações referidas nas alíneas anteriores”.

Ora, já existe legislação que proíbe que os números das linhas de apoio ao cliente excedam o custo de uma chamada normal para uma linha telefónica geográfica ou móvel.

Com efeito, o art. 9.º-D da Lei de Defesa do Consumidor (LDC) estabelece que “a disponibilização de linha telefónica para contacto no âmbito de uma relação jurídica de consumo não implica o pagamento pelo consumidor de quaisquer custos adicionais pela utilização desse meio, além da tarifa base, sem prejuízo do direito de os operadores de telecomunicações faturarem aquelas chamadas”. Este preceito transpõe o art. 22.º da Diretiva 2011/83/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores.

Chamado a pronunciar-se sobre o conceito de “tarifa base”, o Tribunal de Justiça da União Europeia – TJUE (Acórdão de 2 de março de 2017, Processo C-568/15, Acórdão Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main) veio declarar que este “deve ser interpretado no sentido de que o custo de uma chamada relativa a um contrato celebrado e para uma linha telefónica de apoio ao cliente explorada por um profissional não pode exceder o custo de uma chamada normal para uma linha telefónica fixa geográfica ou móvel”.

É, assim, inadmissível que o número de telefone disponibilizado pelo profissional implique custos acrescidos em relação a uma chamada normal para um telefone fixo ou móvel. Não pode, por exemplo, ser disponibilizado um número iniciado por 707, devendo apenas ser admitidos os números começados por 2 ou 9 ou, naturalmente, os números gratuitos.

Esta norma aplica-se a todos os contratos de consumo, mas tem particular relevância nos contratos duradouros, nomeadamente os relativos a serviços públicos essenciais, em que a relação existente entre as partes pressupõe o estabelecimento de contactos por iniciativa do consumidor. Exemplificando, num contrato relativo a comunicações eletrónicas, a utilização da linha telefónica de apoio ao cliente do prestador de serviços não pode implicar custos para o consumidor que excedam os de uma chamada normal para um número de telefone fixo ou móvel.

Mesmo que não existisse esta regra na LDC, a disponibilização de um “707” como único meio de contacto sempre constituiria uma forma de desincentivar o consumidor a contactar o serviço de assistência, que não poderia ser tolerada pelo direito, por violação do princípio da boa-fé.

O art. 9.º-D vem, no entanto, esclarecer que, mesmo que existam outros meios de contacto, a disponibilização de uma linha telefónica não pode implicar custos acrescidos para o consumidor.

No Acórdão de 13 de setembro de 2018, Processo C-332/17, Acórdão Starman, o TJUE vem reforçar esta ideia, ao concluir que é ilícita a prática em que o profissional utiliza dois números, um sem custos acrescidos e outro com custos acrescidos, mesmo que informe os consumidores de forma adequada da existência dos dois números. O profissional apenas pode, portanto, disponibilizar números sem custos acrescidos para o consumidor.

A regra já se encontra, portanto, prevista no ordenamento jurídico português. Esperemos que seja agora garantido o seu cumprimento efetivo, até porque se prevê passar a impor aos profissionais “o dever de divulgar o número ou números disponibilizados para contacto com os clientes e de obedecer a determinados critérios na sua divulgação”.

Saúda-se, ainda, a intenção de criar um regime contraordenacional para a sua violação. Este regime deveria, aliás, ser alargado a todas as normas que, na LDC, transpõem preceitos da referida Diretiva 2011/83/EU: arts. 8.º, 9.º-A, 9.º-B e 9.º-C, além do já indicado art. 9.º-D.

2020 – Um ano estranho, mas muito produtivo no NOVA Consumer Lab

Eventos

Fazemos hoje aqui no blog um balanço do ano de 2020 no NOVA Consumer Lab. 2020 foi um ano marcado pela pandemia, mas também por combates intensos e determinantes para o mundo em que vivemos. Além da COVID-19, o (combate ao) racismo, a sustentabilidade e o digital estiveram na agenda em quase todos os países do globo.

O NOVA Consumer Lab aproveitou o primeiro confinamento para intensificar e diversificar as suas atividades, tendo sido este o ano em que começamos os projetos do blog, do podcast e das talks.

A equipa cresceu, contando hoje com vinte e seis investigadores: Alyne Calistro, Ana Jorge Teixeira, Ana Machado, André Alfar Rodrigues, Edgar Palma, Eduardo Freitas, Elisa Arruda, Fabrizio Esposito, Filipa Ribas de Oliveira, Francisca Lopes, Francisco Arga e Lima, Gabriela Hiwatashi dos Santos, Gonçalo Veiga da Silva, Joana Campos Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira, Jorge Morais Carvalho, José Filipe Ferreira, Maria Miguel Oliveira da Silva, Martim Farinha, Matilde Bettencourt, Natália Veiga Rebelo, Paula Ribeiro Alves, Pedro Ferreira, Sofia Lopes Agostinho, Suzana Rahde Gerchmann e Yasmin Waetge.

Estamos presentes nas seguintes redes sociais: Facebook, Instagram, Linkedin e YouTube. Para aceder ao nosso grupo no WhatsApp e receber as novidades em primeira mão, basta seguir esta ligação.

Blog

Iniciado em abril, em pleno confinamento, o NOVA Consumer Blog já conta com 65 posts, distribuídos ao longo do ano. A legislação COVID-19 dominou os primeiros meses, enquanto nos últimos meses a categoria dominante passou a ser a da jurisprudência. Olhamos também bastante para o direito europeu, por um lado, e para uma pesquisa própria, dominando temas mais tecnológicos, como a inteligência artificial.

Se olharmos para as etiquetas, verificamos que o tema dominante é a COVID-19. Outros temas, relacionados ou não com este, foram tratados de forma recorrente no nosso blog, destacando-se a inteligência artificial, o consumo digital, a contratação à distância, a venda de bens de consumo, o crédito ao consumo, o turismo, incluindo viagens organizadas e alojamento local e a resolução alternativa de litígios de consumo, em especial, a arbitragem.

Escreveram textos no blog, além de um autor convidado (António Pedro Pinto Monteiro), dez dos nossos investigadores (Jorge Morais Carvalho, José Filipe Ferreira, Paula Ribeiro Alves, Martim Farinha, Yasmin Waetge, Maria Miguel Oliveira da Silva, Ana Machado, André Alfar, Fabrizio Esposito e Francisco Arga e Lima).

Podcast

O NOVA Consumer Podcast tem um novo episódio de quinze em quinze dias, às segundas-feiras, tendo sido publicado o primeiro no início do Verão, a 22 de junho.

A primeira temporada, mais generalista, terá quinze episódios, sendo publicado o último, já gravado, com Mariana França Gouveia, no dia 4 de janeiro de 2021. Com um grupo de entrevistados bastante diversificado, atravessamos fronteiras e um oceano, entrevistando personalidades relevantes na área do consumo e em áreas conexas.

Jorge Morais Carvalho, Diretor do NOVA Consumer Lab (22 de junho)
Teresa Moreira, Diretora do Serviço das Políticas da Concorrência e dos Consumidores da UNCTAD (6 de julho)
Maria Cristina Portugal, Presidente do Conselho de Administração da ERSE (20 de julho)
Paula Ribeiro Alves, Jurista e Doutoranda nos temas da IA, Big Data e Privacidade (3 de agosto)
Antonino Serra Cambaceres, Advocacy Manager na Consumers International (17 de agosto)
Carlos Ferreira de Almeida, Professor Catedrático Jubilado de Direito Privado na NOVA (31 de agosto)
Claudia Lima Marques, Professora de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (14 de setembro)
Mário Beja Santos, Escritor e Pioneiro de Defesa do Consumidor (28 de setembro)
Armando Flores, Cofundador do Centro de Defesa do Consumidor de El Salvador (12 de outubro)
Isabel do Carmo, Médica Especialista em Endocrinologia, Diabetes e Nutrição (26 de outubro)
Juliana Pereira da Silva, Presid. do Instituto de Pesquisas e Estudos da Sociedade de Consumo (9 de novembro)
Direito do Consumo em Portugal e no Brasil – Uma conversa entre investigadores do NOVA Consumer Lab (23 de novembro)
Sandra Passinhas, Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (7 de dezembro)
Juan Trimboli, Presidente da Fundación Ciudadana por un Consumo Responsable do Chile (21 de dezembro)
Mariana França Gouveia, Diretora da NOVA School of Law (4 de janeiro)

A segunda temporada, que terá início a 18 de janeiro de 2021, será dedicada à ligação entre consumo e sustentabilidade, um tema que irá estar no centro de parte das nossas atividades nos próximos meses.

Talks

As NOVA Consumer Talks realizam-se, à distância e em inglês, na primeira quarta-feira de cada mês, tendo como objetivo promover a discussão sobre os temas de investigação de cada um dos membros da nossa equipa. Além de um investigador do NOVA Consumer Lab, são sempre convidados dois investigadores/professores de universidades estrangeiras.

A primeira sessão (The Crossroads Between Data Protection and Consumer Law) realizou-se no dia 7 de outubro e teve como intervenientes Francisco Arga e Lima (NOVA Consumer Lab), Madalena Narciso (Maastricht University) & Martin Schmidt-Kessel (Universität Bayreuth), com moderação de Jorge Morais Carvalho.

No dia 4 de novembro, teve lugar a segunda sessão (Virtual Goods and European Consumer Law), com participação de Martim Farinha (NOVA Consumer Lab), Przemyslaw Palka (Yale Law School) & Vanessa Mak (Leiden University), com moderação de Jorge Morais Carvalho. O vídeo da sessão está disponível no YouTube.

Elisa Schenfel de Arruda (NOVA Consumer Lab), Giuseppe Versaci (Università di Siena) & Frederik Zuiderveen Borgessius (iHub, Radboud University) foram os intervenientes da sessão de 9 de dezembro (Who is afraid of personalised prices?), que contou com a moderação de Fabrizio Esposito e também se encontra publicada no YouTube.

A 6 de janeiro de 2021, teremos a próxima Talk, sobre “Mandatory Mediation in Consumer Disputes”, com João Pedro Pinto-Ferreira (NOVA Consumer Lab), Iris Benohr (Queen Mary University of London) & Pablo Cortés (University of Leicester) e moderação de Joana Campos Carvalho. As inscrições podem ser feitas aqui.

Jornada

No dia 6 de maio, teve lugar a I Jornada do NOVA Consumer Lab, na qual os investigadores do centro apresentaram os seus temas de investigação, sob o olhar atento de cerca de 200 participantes.

A abertura do evento contou a presença de Mariana França Gouveia, Diretora da NOVA School of Law, e de João Torres, Secretário de Estado do Comércio, Serviços e Defesa do Consumidor.

A moderação esteve a cargo de Sandra Passinhas, Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e de Bruno Miragem, Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Os temas apresentados foram os seguintes (incluindo ligação para o vídeo):

– A Exploração Laboral no Mundo e o Direito do Consumidor à Informação em Particular (Maria Miguel Oliveira da Silva);

– Economia Circular, Product-Service Systems e Proteção do Consumidor (Gonçalo Veiga da Silva);

– Condomínio-Consumidor: Comentário ao Ac. do STJ, de 10 de dezembro de 2019 (José Filipe Ferreira);

– Covid 19 e o Avião que Nunca Chegou a Descolar (Francisca Lopes);

– A Interrupção indevida do Fornecimento de Energia Elétrica – Regime Sancionatório e Responsabilidade Civil (Eduardo Freitas);

– Responsabilidade Civil dos Influenciadores Digitais (Alyne Calistro);

– Quadro Regulatório Aplicável ao E-Commerce na União Europeia e na China (Natália Rebelo);

– Estrutura Contratual da Plataforma TaskRabbit (Suzana Rahde Gerchmann);

– Entre o Direito do Consumo e a Proteção de Dados Pessoais: O Caso do Facebook (Francisco Arga e Lima);

– Obsolescência Programada: Existe um Dever de Atualização do Software? (Edgar Palma);

– Os Bens Virtuais e o Direito do Consumo Europeu (Martim Farinha);

– Sandbox Regulatório como Ferramenta de Proteção aos Consumidores (Yasmin Waetge).

Conferências, palestras e aulas

No dia 15 de março, por ocasião do Dia Mundial dos Direitos dos Consumidores, organizamos o webinário “As Cinquenta Sombras das Garantias: Venda de Bens de Consumo em Portugal” (Jorge Morais Carvalho).

O “Cycle of Seminars on Digital Contracts” decorreu entre os dias 18 de março e 18 de maio, integrado na disciplina de Digital Contracts, regida por Jorge Morais Carvalho. O cartaz foi este:

– Data as Counter-Performance in Consumer Contracts – Madalena Narciso, Maastricht University;

– Personalisation of Prices and Modernisation of Consumer Law – Fabrizio Esposito, Université Catholique de Louvain;

– Digital Contracts and Information Requirements – Arno R. Lodder, Vrije Universiteit Amsterdam;

– Digital Contracts and Services of General Economic Interest – Lucila de Almeida, Tel Aviv University & European University Institute (Florence School of Regulation/Robert Schuman Centre for Advanced Studies);

– Termination of the Contract and Destination of Data and Content Generated by Users of Digital Services – Sergio Cámara Lapuente, Universidad de La Rioja;

– 3D-printing from the Perspective of Commercial and Consumer Contracts – Christian Twigg-Flesner, University of Warwick;

– Data as Digital Wealth: Raw Data, Inferred Data and Data Processing Algorithms | José Antonio Castillo Parrilla, Universidad del País Vasco.

No dia 12 de dezembro, teve lugar o evento Regulating Innovation Roundtable, com abertura por Jorge Morais Carvalho e João Vieira dos Santos (Legal Hackers Lisbon) e participação de Maria Eduarda Gonçalves (ISCTE-IUL), Ronald Leenes (Tilburg Law School), Teresa Moreira (Head, Competition and Consumer Policies Branch, UNCTAD) e Teresa Rodríguez-de-las-Heras Ballell (Universidad Carlos III de Madrid), com moderação de Fabrizio Esposito.

Livros e artigos

Em 2020, foram publicados três livros com referência ao NOVA Consumer Lab:

– Manual de Direito do Consumo, 7.ª edição, Almedina, 2020 (de Jorge Morais Carvalho);

– Casos Práticos Resolvidos de Direito do Consumo, Vol. II, Almedina, 2020 (com coordenação de Jorge Morais Carvalho e Maria Miguel Oliveira da Silva). Esta obra reúne 40 novos casos práticos sobre Direito do Consumo, resolvidos à luz da legislação nacional e europeia por 52 autores ligados à NOVA School of Law e ao NOVA Consumer Lab;

– Legislação de Direito do Consumo, Almedina, 2020 (compilação por Jorge Morais Carvalho).

Foram ainda publicados os seguintes artigos com indicação de filiação ao centro:

– Jorge Morais Carvalho, “Consumer ADR in the European Union and in Portugal as a Means of Ensuring Consumer Protection”, in Christine Riefa & Séverine Saintier (eds.), Vulnerable Consumers and the Law – Consumer Protection and Access to Justice, Routledge, 2020, pp. 193-207.

– Jorge Morais Carvalho & Martim Farinha, “Goods with Digital Elements, Digital Content and Digital Services in Directives 2019-770 and 2019-771”, in Revista de Direito e Tecnologia, Vol. 2, n.º 2, 2020, p. 257-270.

– Jorge Morais Carvalho, “Introducción a las Nuevas Directivas sobre Contratos de Compraventa de Bienes y Contenidos o Servicios Digitales”, in Esther Arroyo Amayuelas & Sergio Cámara Lapuente (eds.), El Derecho Privado en el Nuevo Paradigma Digital, Colegio Notarial de Cataluña/Marcial Pons, 2020, pp. 31-47.

– Jorge Morais Carvalho & João Pedro Pinto-Ferreira, “Reflexão sobre a Arbitragem e a Mediação de Consumo na Lei de Defesa do Consumidor – A Lei n.º 63/2019, de 16 de Agosto”, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, n.º 13, 2020, pp. 9-35.

– Jorge Morais Carvalho, “Contratos de Compraventa de Bienes (Directiva 2019771) y Suministro de Contenidos o Servicios Digitales (Directiva 2019770) – Ámbito de Aplicación y Grado de Armonización”, in Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 12, n.º 1, 2020, pp. 930-940.

– Jorge Morais Carvalho, “Resolução Alternativa de Litígios de Consumo por Entidades Reguladoras”, in Garantia de Direitos e Regulação: Perspectivas de Direito Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2020, pp. 567-584.

Anuário

O primeiro número do Anuário do NOVA Consumer Lab, referente a 2019, foi publicado em janeiro de 2020, incluindo artigos de Bruno Miragem, José Antonio Castillo Parrilla, Fabrizio Esposito e Madalena Narciso e as teses de mestrado de Eduardo Freitas, José Filipe Ferreira e Miguel Vieira Ramos.

O número de 2020 encontra-se em processo de paginação. Inclui nove artigos, dos quais quatro em inglês – Shannon König (“Regulation of Ride-Hailing Companies in Germany and Portugal”), Pedro Fonseca Barros Ferreira (“Reviews and Endorsements in Online Marketplaces and Consumer Protection”), Gabriela Hiwatashi dos Santos (“A “New Deal for Consumers”? The European Regulatory Framework for Online Search Queries and Rankings under the Omnibus Directive (Directive (EU) 2019/2161)”) e Helena Gonçalves de Lima (“Burden of Proof of (Lack of) Conformity in Directive 2019/770: A Comparison with the Directive 2019/771”) – e cinco em português – José Engrácia Antunes (“O Regime Geral da Contratação de Consumo”), Alyne Grazieli Calistro (“Responsabilidade Civil dos Influenciadores Digitais”), Francisca Faria Lopes (“COVID-19 e o Avião Que Nunca Chegou a Descolar”), Paula Ribeiro Alves (“Sensibilidade e Bom Senso – Comentário ao Acórdão do TJUE no Caso Orange (Processo C-61/19), Relativo aos Requisitos do Consentimento para Tratamento de Dados Pessoais”) e Jorge Morais Carvalho (“Conformidade do Bem com o Contrato no Regime Português da Venda de Bens de Consumo”). Será publicado em janeiro de 2021.

Consumer Conference

Foi lançada ainda em 2020 a primeira pedra da Consumer Conference, cuja primeira edição se irá realizar nos dias 21 e 22 de abril de 2021, tendo como tema “Sustainability. Consumption”.

Encontra-se em curso um Call for Papers, que termina no dia 5 de fevereiro de 2021. Consulte todas as informações no site.

Inquérito sobre preços personalizados

Lançamos em setembro de 2020 um inquérito, dirigido a todas e a todos, no qual se pretende estudar a opinião das pessoas sobre preços personalizados.

O projeto é coordenado por Fabrizio Esposito e Elisa Arruda (que também defendeu este ano, com grande sucesso, a sua tese de mestrado neste tema), com participação de Leonor Bettencourt.

Já temos mais de trezentas respostas, mas seria muito importante chegar às quatrocentas, número ideal para a extração de conclusões cientificamente válidas. O inquérito pode ser preenchido aqui.

Atendimento telefónico

Entre setembro de 2008 e setembro de 2020, prestamos serviços de informação e encaminhamento do consumidor através de atendimento telefónico, no âmbito de uma relação contratual entre a NOVA School of Law e a Direção-Geral do Consumidor.

No âmbito do atendimento telefónico, era prestada informação genérica relativa a questões relacionadas com o Direito do Consumo, procedendo-se também ao encaminhamento dos consumidores para meios de resolução alternativa de litígios e entidades reguladoras.

No total, foram atendidas 78 682 chamadas, das quais 4126 entre janeiro e setembro de 2020.

Formação avançada

Em abril de 2020, promoveu-se um E-Curso sobre o Regime Contratual das Plataformas Digitais, com coordenação de Jorge Morais Carvalho e Joana Campos Carvalho.

Neste curso, que contou com cerca de 30 participantes, procedeu-se a uma análise aprofundada dos vários contratos ligados às plataformas: (i) contrato entre o fornecedor de bens e serviços e a plataforma; (ii) contrato entre o fornecedor e o utilizador/consumidor; (ii) contrato entre o fornecedor e o utilizador.

Em novembro, ainda no domínio da formação avançada, teve início a Academia do Consumo para os CIAC (centros de informação autárquicos ao consumidor), projeto preparado pela JURISNOVA e pelo NOVA Consumer Lab, com a colaboração da Direção-Geral do Consumidor e o apoio do Fundo para a Promoção dos Direitos dos Consumidores. A participação no projeto é totalmente gratuita para os CIAC e para os seus colaboradores.

O projeto tem a duração de dois anos e inclui três fases sucessivas:

Fase 1 – Formação Online | Entre janeiro e junho de 2021

Fase 2 – Formação Presencial | A partir de meados de 2021

Fase 3 – Consultoria | A partir do final de 2021

Encomendei um casaco. A caixa chegou vazia. E agora?

Doutrina

Propomos hoje no nosso blog um desafio simples do ponto de vista dos factos, mas complexo do ponto de vista do direito. Imaginemos que um consumidor encomendou um casaco através de um site e, no dia indicado, recebeu em sua casa a encomenda. Ao abrir a encomenda, verificou que a caixa estava vazia, não contendo qualquer casaco. Partamos do princípio de que a caixa se encontrava em perfeitas condições, não havendo sinais de ter sido aberta durante o transporte. O vendedor alega que o casaco foi colocado dentro da caixa e não quer enviar um novo casaco ao consumidor.

Tendo sido celebrado um contrato de compra e venda, o consumidor/comprador tem direito à entrega da coisa, neste caso o casaco. Desde logo, nos termos do art. 879.º-b) do Código Civil, um dos efeitos essenciais da compra e venda é “a obrigação de entregar a coisa”, a que corresponde o direito subjetivo do comprador a que esta lhe seja entregue. Também o art. 9.º-B da Lei de Defesa do Consumidor, que trata do prazo da prestação em contratos de consumo, estabelece que “o fornecedor de bens deve entregar os bens (…)”.

A primeira questão que se coloca neste caso consiste em saber qual das partes tem o ónus da prova da entrega (ou da não-entrega).

A regra geral do Código Civil (art. 342.º) é a de que “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”, enquanto “a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita”.

O comprador invoca o direito à entrega, resultante da celebração do contrato de compra e venda, pelo que lhe cabe fazer prova da celebração do contrato e, se for o caso, de cláusulas específicas acordadas relativas à entrega.

Ao vendedor cabe fazer prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do comprador à entrega. Neste caso, cabe-lhe, portanto, provar que já entregou o casaco (ou dito de outra forma, que já cumpriu a obrigação de entrega), o que constitui um facto extintivo do direito à entrega.

Portanto, a prova da entrega incumbe ao vendedor.

Esta conclusão está longe de resolver o problema. A segunda questão é a seguinte: de que forma pode o vendedor provar que entregou o casaco? Bastará fazer prova do envio da encomenda? Já vimos que, no caso que estamos a analisar, a encomenda foi enviada e chegou ao seu destino. Relativamente a este aspeto, não há qualquer divergência entre as partes. Só que, segundo o comprador, nada estava dentro da caixa. Ou seja, está provado o envio de uma caixa, mas não o conteúdo dessa caixa. Temos aqui uma situação paralela à carta registada com aviso de receção, em que se prova o envio da carta, mas não necessariamente o seu conteúdo.

Nos termos do art. 607.º-5 do Código de Processo Civil, “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”.

Esta análise terá de ser feita pelo julgador em cada caso, tendo em conta a prova produzida, mas é difícil não defender que se deduza do facto envio de uma encomenda o facto de que o conteúdo dessa encomenda é a coisa encomendada. Esta dedução desprotege, no entanto, o comprador a quem não tenha sido entregue o casaco.

Este caso revela como todo o sistema de contratação online se baseia em grande parte na confiança entre as pessoas. O problema começa nos casos em que as partes deixam de confiar e, nesse caso, os litígios podem ser impossíveis de resolver de forma justa e compreensível.

Renúncia à garantia legal

Jurisprudência

No passado dia 5 de novembro, foi proferido no Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) o acórdão relativo ao Processo n.º 325/17.6T8AMD.L1-2, com um tribunal composto pelos juízes desembargadores Jorge Leal (relator), Nelson Borges Carneiro e Pedro Martins. O caso é particularmente interessante e a fundamentação clara e acertada, tendo o tribunal revogado a decisão da primeira instância, substituindo-a por uma de condenação do profissional.

Em traços gerais, o autor é um consumidor que adquiriu um motociclo à ré por € 8000, tendo este avariado menos de dois meses depois da data da celebração do contrato.

Ainda antes de avançarmos na análise dos restantes factos do caso, discute-se no processo se o autor poderia ser qualificado como consumidor, em especial no que respeita à questão de saber se foi a ré (sociedade comercial) a vender o carro ou se esta era apenas um intermediário numa relação entre particulares [1]. O tribunal conclui que a ré é a vendedora. A este propósito, importa referir que parece ter sido seguida, de forma acertada, a regra estabelecida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Caso Wathelet: “o conceito de vendedor (…) deve ser interpretado no sentido de que abrange também um profissional que atua como intermediário por conta de um particular e que não informou devidamente o consumidor comprador do facto de que o proprietário do bem vendido é um particular, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto”. Ou seja, se alguém se apresenta como vendedor, responde como vendedor. Quanto ao elemento teleológico do conceito de consumidor, tendo-se dado como provado que “o autor fazia uso do motociclo, essencialmente, em deslocações de lazer”, o uso é considerado não profissional.

Verificando-se uma desconformidade no motociclo e tendo o consumidor procedido à sua denúncia tempestiva, defende o tribunal que o consumidor tem o direito à reparação, correspondente ao seu pedido. O problema surge na medida em que o consumidor assinou um documento aquando da celebração do contrato, com o título “Termo de responsabilidade e renúncia de garantia”, que menciona a renúncia a “qualquer tipo de garantia e nas condições em que se encontra, por mim já verificadas (prescindindo assim do direito à Lei nº 67 de 8 de abril de 2003)”.

É pena que não conste da decisão do TRL a fundamentação utilizada pelo tribunal de primeira instância para decidir no sentido da improcedência dos pedidos, tendo em conta que o afastamento da aplicação desta cláusula de renúncia me parece evidente.

O TRL centra-se precisamente na análise da questão da validade da cláusula de renúncia à garantia. Seguimos integralmente o excelente raciocínio desenvolvido a este propósito pelo tribunal.

O art. 10.º do Decreto-Lei n.º 67/2003 estabelece que “é nulo o acordo ou cláusula contratual pelo qual antes da denúncia da falta de conformidade ao vendedor se excluam ou limitem os direitos do consumidor previstos no presente diploma”, como a que está subjacente ao caso em análise, remetendo, no entanto, para o art. 16.º da Lei de Defesa do Consumidor. É particularmente interessante o n.º 2, que estabelece que a nulidade “apenas pode ser invocada pelo consumidor ou seus representantes”.

Será que o objetivo desta norma consiste em limitar o poder de atuação do tribunal, conhecendo da nulidade em causa num caso em que esta não seja expressamente invocada pelo consumidor, mas em que este pretenda desvincular-se do conteúdo ilícito? A resposta deve ser negativa. O objetivo consiste em proteger adicionalmente o consumidor e não em desprotegê-lo face à posição do profissional [2].

O tribunal resolve a questão de forma acertada: “nesta ação o A. negou, pois, tacitamente, a validade da cláusula de renúncia (art.º 217.º n.º 1 do CC). Essa manifestação de vontade deve ser considerada pelo tribunal, pois consubstancia o levantamento do único obstáculo que a lei prevê ao conhecimento, pelo tribunal, da aludida nulidade: a vontade do consumidor”.

Nota-se ainda que uma interpretação da qual resultasse a aplicação da cláusula de renúncia, contra o interesse declarado do consumidor, além de contrariar frontalmente a teleologia do regime, seria contrária ao direito europeu, uma vez que a Diretiva 1999/44/CE estabelece claramente que essa cláusula não vincula o consumidor (art. 7.º-1).

O tribunal também se pronuncia nesta decisão sobre a questão da indemnização relativa ao dano da privação do uso do veículo. Trata-se de um tema muito interessante, mas cuja análise deixarei, eventualmente, para um texto posterior.

Este acórdão deveria passar a ser utilizado (e analisado) em qualquer curso de Direito do Consumo. Levanta questões muito interessantes e diversificadas, com uma argumentação sólida e atualizada por parte do tribunal.

[1] Refira-se que o consumidor tinha mesmo assinado uma declaração «intitulada “Declaração e termo de responsabilidade”, datada de 30 de setembro de 2016, da qual resulta que adquiriu a viatura particularmente sem garantia e no estado em que se encontrava, responsabilizando-se pelo que pudesse suceder com a moto, “durante o tempo em que circular em nome de Tiago (…)”».

[2] Sobre esta questão, de forma mais aprofundada, v. Jorge Morais Carvalho, Os Limites à Liberdade Contratual, Almedina, 2017, p. 198.

Citação na arbitragem (de consumo)

Jurisprudência

O Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) proferiu no passado dia 27 de outubro uma decisão muito interessante no que respeita à citação no processo arbitral.

No essencial, está em causa uma ação de anulação de uma sentença do Centro de Arbitragem do Setor Automóvel (CASA), proposta pela empresa, com o fundamento de não ter sido citada de forma adequada ao exercício do seu direito de defesa.

Com efeito, a empresa foi citada por mensagem de correio eletrónico simples, conforme está previsto no Regulamento do CASA (art. 56.º, n.ºs 5 e 6), entidade à qual a empresa tinha previamente aderido plenamente, vinculando-se, portanto, a nesse sede resolver os litígios emergentes dos contratos a celebrar com os seus clientes.

É importante notar que a empresa não teve qualquer intervenção no processo arbitral. Se tivesse participado, o problema não se colocaria, uma vez que se teria de considerar sanado qualquer vício relativo à chamada da parte ao processo.

O TRL decide anular a decisão, com o fundamento de que “viola o princípio constitucional da proibição de indefesa, consagrado no art. 20.º da Constituição, a citação que não ofereça as garantias mínimas de segurança e fiabilidade e/ou que torne impossível ou excessivamente difícil a ilisão da presunção de recebimento da citação. É o caso de uma citação feita por correio eletrónico simples provido de assinatura eletrónica simples, no âmbito de processo do CC, dirigida a uma sociedade comercial que vende veículos automóveis”.

Com todo o respeito, em especial tendo em conta a fundamentação aprofundada, e reconhecendo que se trata de uma questão complexa, não acompanho a decisão do tribunal.

Assim, os poderes do tribunal arbitral tinham neste caso como fonte uma convenção de arbitragem, formada na sequência de adesão plena da empresa e posterior aceitação por parte do consumidor [1]. Através da adesão plena, a empresa compromete-se a resolver os litígios de consumo posteriores através de arbitragem, se o consumidor iniciar o processo no CASA. Ao comprometer-se neste sentido, a empresa aceita a jurisdição do CASA e o seu Regulamento. Ora, o Regulamento prevê a citação, entre outras possibilidades, por meio de uma mensagem de correio eletrónico e a empresa, no documento de adesão plena, forneceu um endereço de correio eletrónico. Assim, não acompanho a afirmação constante do acórdão de que “não está demonstrada a existência de acordo entre as partes para a definição de endereço eletrónico para comunicações entre si”. Note-se que esta afirmação parece decisiva para a decisão do tribunal. Se considerasse que existia esse acordo, então parece que a citação poderia ser por via de mensagem de correio eletrónico.

Acresce que o e-mail é um meio perfeitamente apto, rápido e eficaz, de tornar conhecidos factos, com vantagens claras em relação a outros meios, como a carta, que demora mais tempo a ser entregue. Num processo que se pretende informal e célere, é essencial que, no respeito dos princípios fundamentais do processo civil, se utilizem os meios mais eficazes para a obtenção em tempo de uma decisão justa. Reconhece-se que a prova do envio de um e-mail é mais complexa, nomeadamente se for através de correio eletrónico simples. Aliás, o TRL parece admitir que a citação possa ser feita por correio eletrónico, se lhe for aposta assinatura eletrónica qualificada. Nota-se, contudo, que a assinatura eletrónica qualificada nada garante em relação ao destinatário do e-mail, pelo que não parece resolver o problema.

Em suma, havendo acordo, ainda que tácito, quanto ao meio de citação, a citação por mensagem de correio eletrónico, em conformidade com esse acordo, deve considerar-se que respeita os princípios fundamentais do processo civil.

A minha conclusão seria diferente se, da não intervenção da parte regularmente citada no processo, resultasse algum efeito cominatório. Ora, nos termos do art. 35.º da Lei da Arbitragem Voluntária, a não-contestação não pode ser considerada, “em si mesma, como uma aceitação das alegações do demandante”. Assim se justifica que, no caso em análise, o tribunal arbitral tenha julgado a ação apenas parcialmente procedente.

Três notas finais.

Em primeiro lugar, consideramos que o centro de arbitragem poderia, neste caso, ter tentado contactar a empresa por outras vias, nomeadamente pelo telefone. O telefone é um meio muito eficaz de contacto, que permite falar diretamente com a pessoa em causa e perceber se recebeu ou não a comunicação. Tem o mesmo problema do correio eletrónico no que respeita à prova, mas parece-me mais importante para o exercício efetivo do direito de defesa o conhecimento real do processo do que a tentativa de encontrar formas de o ficcionar. A ausência destes contactos adicionais não gera, contudo, na minha opinião, a invalidade da decisão.

Em segundo lugar, se estivesse em causa uma situação de arbitragem necessária (v. art. 14.º da Lei de Defesa do Consumidor), o raciocínio teria de ser diferente. Ainda assim, parece-me que a citação poderia ser feita por correio eletrónico, mas sempre acompanhada de outros meios auxiliares, como o telefone, tentando garantir a participação efetiva da parte no processo. No caso de não obter resposta por nenhuma outra via, parece-me que terá de ser enviada uma carta registada para a sede da empresa, sendo suficiente, neste caso, para se considerar citada, a prova da recusa da receção da carta. A citação edital, figura criticável, por ser meramente ficcional e não garantir minimamente o conhecimento real da existência do processo, não tem nem deve ter lugar no processo arbitral (tal como não deveria ter lugar no processo judicial).

Em terceiro lugar, extravasando o tema deste texto, é interessante notar como os objetivos da arbitragem de consumo são desvirtuados no momento em que a questão passa para os tribunais judiciais. Como consequência natural da anulação da sentença arbitral, o TRL determina que as custas devem ser suportadas pelo requerido, ou seja, pelo consumidor. Assim, o consumidor optou por um meio de resolução alternativa de litígios de consumo, o qual deve ser gratuito ou, no máximo, estar sujeito ao pagamento de uma taxa de valor reduzido (v. art. 10.º, n.º 3, da Lei n.º 144/2015). Em outubro de 2020, mais de dois anos e meio depois de ter iniciado a ação no centro de arbitragem, o processo volta ao início e o consumidor já incorreu em despesas certamente superiores à taxa de valor reduzido para que remete a lei (a qual, realce-se, se impõe por força da Diretiva 2013/11/UE).

[1] Sobre a natureza jurídica da adesão plena e a qualificação da situação em causa como convenção de arbitragem, v. Jorge Morais Carvalho, João Pedro Pinto-Ferreira e Joana Campos Carvalho, Manual de Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 177 e segs..

Energia elétrica, prescrição e acesso ao contador

Jurisprudência

Dedicamo-nos hoje à análise de uma interessante decisão do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa (CACCL), proferida no dia 22 de janeiro de 2020.

Estava em causa, no essencial, a eventual prescrição (ou caducidade) do direito do fornecedor de energia elétrica à diferença entre o valor estimado (e cobrado) e o valor real correspondente ao consumo efetivo entre 29/11/2013 e 9/10/2019.

Apesar de a empresa ter enviado cerca de 20 cartas à consumidora e estarem registadas 12 deslocações ao local, nunca foi facilitado o acesso ao contador, que se encontra dentro da residência. Por a situação ser imputável à consumidora, o tribunal arbitral considera que não se verifica a prescrição do direito da empresa, nos termos do art. 10.º da Lei dos Serviços Públicos Essenciais (Lei n.º 23/96).

O art. 10.º-2 estabelece que, “se, por qualquer motivo, incluindo o erro do prestador do serviço, tiver sido paga importância inferior à que corresponde ao consumo efetuado, o direito do prestador ao recebimento da diferença caduca dentro de seis meses após aquele pagamento”.

Não se prevê neste regime, pelo menos expressamente, a situação de a contagem do consumo real ser impedida pelo consumidor e a sua interação com o regime da prescrição.

O art. 67.º-5 do Decreto-Lei n.º 194/2009 contém uma regra especial aplicável ao contrato de prestação de serviços de fornecimento de água: “o prazo de caducidade das dívidas relativas aos consumos reais não começa a correr enquanto não puder ser realizada a leitura por parte da entidade gestora por motivos imputáveis ao utilizador” (itálico nosso). Esta regra deve ser estendida, por analogia, aos restantes serviços públicos essenciais, nomeadamente a eletricidade, que está em causa no processo em análise, que implicam leituras de contador para aferição dos consumos reais, podendo sempre recorrer-se, adicionalmente, à figura do abuso do direito, que pode limitar, estando verificados os pressupostos para a sua aplicação, o direito do utente a invocar a caducidade.

Concorda-se, portanto, com a solução dada na sentença, em especial tendo em conta que o comportamento da consumidora é particularmente censurável. É preciso não esquecer, contudo, que também cabe à empresa evitar que estas situações de incumprimento se prolonguem, não devendo arrastar o problema ao longo de tanto tempo, com vista à prevenção do endividamento excessivo dos consumidores.

Do ponto de vista processual, a decisão suscita algumas dúvidas.

Com efeito, o tribunal arbitral condena a consumidora ao pagamento do valor devido, apesar de não ser referida na sentença a dedução de qualquer pedido por parte da empresa. A ação é proposta pela consumidora, pelo que esta apenas deverá poder ser condenada se houver um pedido reconvencional.

Outra questão interessante consiste em parecer ter existido um acordo entre as partes, embora posterior ao momento em que a decisão é proferida. Pode ler-se que, “proferida a decisão e ouvida a consumidora quanto às forma do pagamento da quantia não prescrita e em dívida, esta, manifestou dificuldade em pagar o valor em dívida de uma só vez, tendo-se proposto e foi aceite pela requerida reclamada, que o pagamento seja efetuado em 15 prestações mensais e sucessivas”.

A existência de um acordo posterior à decisão, mediado pelo julgador e referido na sentença constitui um interessante exemplo da informalidade que marca a resolução alternativa de litígios de consumo, conseguindo obter-se uma solução mais adequada aos interesses das partes.

Na minha opinião, a decisão deveria, no entanto, pelo menos em parte, ser homologatória do acordo obtido (e não condenatória, como se deixou, aliás, já escrito).

Estado de emergência e destino dos contratos celebrados

Legislação

A evolução da pandemia Covid-19 levou o Presidente da República a declarar novamente o estado de emergência (v. Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de novembro). A figura está pensada precisamente para situações de calamidade pública como a que estamos atualmente a viver, tendo-se entendido ser necessário, neste momento, tomar medidas adicionais com vista à contenção da pandemia.

Ontem, o Governo veio regulamentar a aplicação do estado de emergência (Decreto n.º 8/2020, de 8 de novembro).

Entre outras medidas, proíbe-se a circulação na via pública, nos dias úteis, das 23h às 5h, e aos fins de semana das 13h às 5h. O regime prevê várias exceções, entre as quais destacamos as “deslocações a mercearias e supermercados e outros estabelecimentos de venda de produtos alimentares e de higiene, para pessoas e animais”, podendo nestes estabelecimentos ser “adquiridos outros produtos que aí se encontrem disponíveis”. Os estabelecimentos que comercializam produtos alimentares e de higiene (mercearias, supermercados, pastelarias, restaurantes) podem, portanto, atender clientes, mas apenas para take away.

Não se prevê o encerramento dos restantes estabelecimentos, mas será esta a decorrência normal do facto de não poderem receber clientes, por estes se encontrarem abrangidos por uma proibição de circulação.

A questão que nos propomos tratar aqui consiste em saber qual o destino dos contratos de consumo celebrados em contrariedade a este regime. Por exemplo, um contrato celebrado no sábado da parte da tarde numa loja de roupa; ou o contrato celebrado com um restaurante para jantar no local no sábado à noite.

Em ambos os casos, o cliente desrespeitou a proibição de circulação na via pública. O regime prevê algumas consequências, nomeadamente o dever de respeitar as ordens emitidas pelas forças e serviços de segurança, tendo-se considerado, neste caso, não prever sanções contraordenacionais específicas para o incumprimento da proibição referida.

Nada se refere quanto ao destino dos contratos celebrados.

Tratando-se esta proibição de um elemento externo ao negócio propriamente dito (a proibição de circulação), aplica-se o art. 294.º do Código Civil, que estabelece que “os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei” [1].

Estando em causa um aspeto exterior ao âmago do negócio jurídico, deve concluir-se que não tem com este uma relação tão próxima que seja suscetível de o ferir mortalmente. Defendo mesmo que se pode arriscar numa leitura invertida do preceito. Assim, os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo têm a consequência expressa ou tacitamente prevista no diploma legal, só sendo nulos no caso de esta não apresentar outra solução.

Ora, como já se referiu, o Decreto n.º 8/2020, de 8 de novembro, apresenta “outra solução”, tendo-se considerado suficiente prever, neste caso, um dever de respeitar as ordens emitidas pelas forças e serviços de segurança. Não se justifica, portanto, que os contratos celebrados em contrariedade a este regime sejam considerados nulos. Estamos perante contratos válidos, que produzem os seus efeitos normais, isto sem prejuízo de às partes poderem ser aplicadas as consequências previstas no regime.

[1] Sobre o art. 294.º do Código Civil, v. o meu livro Os Limites à Liberdade Contratual, Almedina, 2016, pp. 141 e seguintes.

Contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros

Jurisprudência

Continuamos hoje a análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no primeiro semestre de 2020, dedicando-nos ao tema dos contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros.

O direito europeu regula de forma separada os contratos celebrados à distância em geral (Diretiva 2011/83/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores) e os contratos celebrados à distância relativos a serviços financeiros (Diretiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores).

Já aqui analisamos em agosto três decisões do TJUE que incidem sobre o primeiro diploma (a que se soma uma quarta, já do segundo semestre, analisada no início deste mês), tendo então ficado prometido que faríamos uma análise separada dos contratos relativos a serviços financeiros.

É essa a promessa que agora cumprimos.

No Processo Sparkasse Südholstein, C‑639/18 (acórdão de 18 de junho de 2020), estava em causa a questão de saber se a Diretiva 2002/65/CE se aplica a um contrato através do qual as partes alteram um contrato de crédito anteriormente celebrado “quando essa modificação diz respeito unicamente à taxa de juro estipulada (acordo complementar relativo à taxa de juro), sem prorrogar a duração do empréstimo nem alterar o seu montante”.

A resposta dada pelo tribunal é negativa.

Segundo o tribunal (considerando 30), “decorre tanto de uma interpretação literal como sistemática do artigo 2.°, alínea a), da Diretiva 2002/65 que se deve considerar como «contrato relativo a serviços financeiros» o contrato que prevê a prestação desses serviços. Ora, este requisito não está preenchido no caso de, como no processo principal, o acordo complementar em causa apenas ter por objeto a adaptação da taxa de juro devida em contrapartida de um serviço já acordado”. Acrescenta-se ainda como argumento neste sentido, nos considerandos 32 e 33, a finalidade da Diretiva (“assegurar um elevado nível de proteção dos consumidores para garantir um reforço da sua confiança na venda à distância e garantir a livre circulação dos serviços financeiros”), considerando-se que “tal objetivo não exige necessariamente que, nos casos em que, em conformidade com uma cláusula inicial de um contrato de empréstimo, um acordo complementar ao mesmo fixe uma nova taxa de juro, esse acordo complementar deva ser qualificado como novo contrato relativo a serviços financeiros”.

Os contratos que alterem contratos abrangidos pela Diretiva apenas no que respeita à taxa de juro não são, portanto, abrangidos pelo diploma.

O Processo Leonhard, C‑301/18 (acórdão de 4 de junho de 2020), incide sobre o tema do direito de arrependimento, em especial sobre os efeitos do exercício do direito por parte do consumidor.

O art. 7.º-4 da Diretiva 2002/65/CE estabelece que “o prestador fica obrigado a restituir ao consumidor, o mais rapidamente possível, e o mais tardar no prazo de 30 dias de calendário, quaisquer quantias dele recebidas nos termos do contrato à distância, com exceção do montante […] [relativo ao serviço financeiro efetivamente prestado]”.

O tribunal alemão de reenvio veio perguntar ao TJUE se o preceito transcrito pode ser interpretado no sentido de que o consumidor tem o direito de obter, além do reembolso do capital e dos juros pagos em execução desse contrato, uma indemnização pela utilização desse capital e desses juros por parte do profissional, como parece estar previsto no BGB (Código Civil alemão).

Tratando-se de uma diretiva de harmonização máxima, os Estados-Membros não podem prever outras regras que não as consagradas no diploma, ainda que estas possam ser mais favoráveis ao consumidor. Não estando previsto na Diretiva um direito do consumidor a indemnização, o TJUE responde à questão colocada pelo tribunal nacional em sentido negativo.

O direito nacional não pode, assim, conceder ao consumidor uma indemnização pela utilização pelo profissional das quantias recebidas do consumidor.